「知らなきゃ損する！面白法律講座」第614号
http://www.hou-nattoku.com/
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□□ 知らなきゃ損する！面白法律講座 □□
週1回発行（月曜日）
2012年 3月12日 第614号
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発行部数： 19,841部（まぐまぐ 14,353部、melma! 5,488部）
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■ 目 次
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□ 隔週連載：世界の離婚 第20回
「各国の離婚制度と国際離婚への影響」
□ なっとく！ 法律相談 第602回
「給料がどう考えても安すぎる！対処法は？」
http://www.hou-nattoku.com/consult/1111.php
□ 法律クイズ 第288回 【問題】
「法テラスでしてもらえないことは何？」
http://www.hou-nattoku.com/quiz/0595.php
□ 裁判員のための一口判例解説
第百二回 「車上荒らし」
□ 法律用語 「民事訴訟上の証拠保全」
□ 法律クイズ 第288回 【解答】
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■ 隔週連載：世界の離婚 第20回
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「各国の離婚制度と国際離婚への影響」
前回まで各国の婚姻制度についてみてきましたが、これらの国の人々と
日本人が離婚する場合、どのような影響が生じるのでしょうか。
この件について定める「法の適用に関する通則法」によると、離婚につ
いて適用される法律は以下のようになります（27条、25条）。
（1）夫婦が日本に居住しているのであれば、日本法が適用される
（2）夫婦の一方が日本に常居所を有する日本人であるときも、日本法が
適用される
（3）夫婦が海外に居住しているのであれば、その国の法律が適用される
まとめると、以下のようになります（便宜上、夫の国籍を日本としてい
ますが、妻の国籍が日本で、夫の国籍が外国であっても同様です）。
夫の国籍 夫の居住地 妻の国籍 妻の居住地 適用される法律
日本 日本 A国 日本 日本
日本 日本 A国 A国 日本
日本 A国 A国 A国 A国
日本 B国 A国 B国 B国
なお、米国のように、地域（州など）によって適用される法律が異なる
場合には、その国の規則に従い指定される法律が適用されますが、そのよ
うな規則がない場合には、当事者に最も密接な関係がある地域の法律が適
用されます（38条3項）。
また、インドのように、人種、宗教などの相違によって、適用される法
律が異なる場合には、その国の規則に従い指定される法律が適用されます
が、そのような規則がない場合には、当事者に最も密接な関係がある法律
が適用されます（40条1項）。
日本法に基づいて離婚手続ができる場合には、日本人同士の離婚手続と
変わりません。まず調停が行われ、不調となった場合には離婚裁判となり
ます。
もっとも、日本において離婚が認められたからといって、当然に相手国
でも離婚が認められるわけではありません。相手国の法律にどのように定
められているかによって異なるので、確認する必要があります。
一方、外国の法律に基づいて離婚手続を行う場合も、その国の法律で離
婚が認められたからといって、当然に日本でも離婚が認められるわけでは
ありません。この場合には、その国で離婚が認められたことを証明する書
類（判決文や離婚証明書等）と、その日本語訳を持参し、在外日本公館
（大使館・領事館）や市町村役場で手続を行います。
次に、子の親権について、どの国の法律が適用されるかについては、法
の適用に関する通則法32条により、子の本国法（国籍を有している国の法
律）または、子の常居所地法（居住している国の法律）が適用されること
になります。
これにより、日本法が適用される場合には、日本人同士の離婚手続と変
わりません。ただし、元配偶者の外国人は「日本人の配偶者等」の在留資
格での在留期間の更新ができなくなるため、帰国せざるを得なくなるケー
スもあります。その場合、面会交流や養育費の請求等に支障が出る可能性
があります。
外国法が適用される場合には、その国において親権がどのように定めら
れているかによって変わります。共同親権が定められている国の場合（米
国など）、離婚後においても、婚姻中と同様、子どもの身の回りの世話や
財産管理について、父母が話し合って決めることになります。日本人親の
在留資格についても、考慮が必要になるケースがあります。
国によっては、他方の親権者の同意なく子どもを国外に連れ出すと、
「子の奪取」罪が成立することもあるため、注意が必要です。
次回は、ハーグ条約について説明します。
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■ なっとく！法律相談 第602回
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「給料がどう考えても安すぎる！対処法は？」
□相談□
友達が土木の会社で働いていて、朝8時から残業含めて夜8時くらいまで
働いています。月給手取り八万なんですが違法ですか？違法だった場合い
ままでの差額分は貰えますか？
（30代：男性）
□回答□
使用者は、最低賃金の適用を受ける労働者に対し、その最低賃金額以上
の賃金を支払わなければなりません（最低賃金法4条1項）。
ですので、会社から支払われている給与が最低賃金を下回る場合には、
会社に対して最低賃金との差額を請求することができます。
また、使用者が最低賃金を支払っていない場合、50万円以下の罰金に処
せられます（同法40条）。
最低賃金には、地域別最低賃金と特定（産業別）最低賃金がありますが、
今回は地域別最低賃金を基準に検討します。
最低賃金は、月給の場合「月給÷1箇月平均所定労働時間≧最低賃金額
（時間額）」で算出します。
例えば、基本給11万円、職務手当2万円、通勤手当1万円、時間外手当3万
円で1日の所定労働時間が8時間、年間労働日数250日で働いているAさんの
場合以下の様になります。
総支給額 = 11万円 + 2万円 + 1万円 + 3万円 = 17万円
月給 = 17万円 - （1万円+3万円） = 13万円
13万円÷（250日×8時間/12カ月）=783円（小数点以下切捨て）
となり東京都の836円や大阪の786円等は下回りますが、沖縄などの645円
は上回ります。
今回の相談の場合、お住まいの都道府県及び基本給や手当等に関して定
かではないため具体的な算定は致しかねます。ですので、上記算定方法を
参考に最低賃金を算定してみてください。
なお、時間給制や日給制等に関しましては厚生労働省HP内「最低賃金額
以上かどうかを確認する方法」を参照してください。
http://www2.mhlw.go.jp/topics/seido/kijunkyoku/minimum/minimum-13.htm
そして給与が最低賃金に満たない場合は、使用者に請求するか、それが
難しいようであれば都道府県労働局長、労働基準監督署長又は労働基準監
督官に申告して是正のため適当な措置をとるように求められるとよいで
しょう（最低賃金法34条1項）。ただし、使用者に請求をする場合には、2
年より前の分に関しては時効により請求しても支払われないことがあるの
での気を付けてください（労働基準法115条）。
労働者がこの申告をしたことによって使用者が労働者に対して解雇など
の不利益な扱いをした場合には、使用者は6カ月以下の懲役又は30万円以
下の罰金に処せられます（最低賃金法39条）。
［関連情報］
・月250時間以上働いて月給4万円！？
http://www.hou-nattoku.com/consult/608.php
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■ 法律クイズ 第288回 【問題】
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「法テラスでしてもらえないことは何？」
以下のうち法テラスでしてもらえないことはどれでしょうか。
1.裁判費用の立て替え
2.刑事事件に関する無料法律相談
3.国選弁護人の選任に関すること
▼ 解答は、メールマガジン下部にあります。 ▼
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■ 裁判員のための一口判例解説
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第百二回 「車上荒らし」
～東京高裁昭和45年9月8日判決～
車上荒らしが、今まさに車のドアを開けようとしている！
こんな状況は一体何罪になると思いますか？
被告人Xは、屋外駐車場に駐車中の自動車内から現金等を盗もうと考え、
ドライバー2本と洋傘の骨をあらかじめ用意していました。
Xは、自動車の三角窓下に付いているゴムの中にドライバーを押し込み、
三角窓のガラスを持ち上げました。
そこから洋傘の骨を曲げたものを差し込み、三角窓の内側にある留め金
ポッチに引っ掛けて、洋傘の骨を動かせばいつでも自動車のドアを開けら
れる状態にしました。
こうした事実につき、1審はXに窃盗未遂罪（窃盗の実行に着手したが、
目的を遂げられなかったということ。刑法243条）を成立させました。
これに対し弁護側は、「窃盗罪（同235条）の実行の着手を認めるのは、
屋内に侵入し、財物を物色してから」という通常の屋内窃盗の考え方にな
らい、本件Xはまだ車内に侵入して財物を物色する段階に至っていなかっ
たのだから、実行の着手がないと主張。
窃盗予備にとどまると主張して控訴しました。
ちなみに、窃盗予備という罪は刑法に存在しないので、これが認められ
ても罰則はありません。
東京高裁は控訴を棄却。
本件は「屋外駐車場に駐車中の自動車から金品を盗もうとしたケース」
なのだから、通常の屋内窃盗とは区別すると宣言しました。
そのうえで、自動車ドアの解錠行為を車内への侵入行為と同視し、Xに
窃盗の実行着手を認めたのです。
これは、車内が車外と隔絶された狭い空間で、窃盗の対象になり得るよ
うな金品が置いてある場合が多く、車内への侵入行為だけでも（物色がな
くとも）十分に車内金品の侵害の危険性が高まるためと考えられています。
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■ 法律用語
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法律用語 「民事訴訟上の証拠保全」
民事訴訟で証拠調べをする際は、公開法廷で手順通りに調べていくのが
原則です。
しかし、その証拠に滅失や変更のおそれがある場合は、正規の手続を待っ
ていては証拠の使用が不可能・困難になりますので、もっと迅速に手続を
進めたいと思いますよね?
こんな時のために、訴え提起前などのタイミングであらかじめ証拠を取
り調べ、その結果を保全しておく「証拠保全」という制度があります（民
事訴訟法234条)。
証拠保全は、基本的に当事者の書面による申立てで開始されます（同規
則153条1項)。
書面に記載するのは、（1)相手方（2)証明したい事実（3)証拠（4)証拠
保全の事由（証拠保全したい理由)の4点（同条2項)。
（4)に関しては、裁判官が一定の合理性を感じる程度のものでなければい
けません（これを「疎明」といいます。同条3項)。
証拠保全はスピードが命ですから、訴訟の相手方がまだ特定できない段
階であっても申立てられます。
しかしこれでは将来被告が不利になる可能性がありますので、裁判所が
被告のための特別代理人を選任することが認められています（同法236条)。
また、訴訟開始後であっても、裁判所の職権で証拠保全に踏み切れます
（同法237条)。
相手方は証拠保全の決定に対して不服を申立てることができず、必ずこ
れに従わなければなりません（同法238条)。
一方、証拠保全の申立てが却下された場合は、申立人は抗告（不服申立)
が可能です（同法328条1項)。
証拠保全は証拠調べの一種ですから、普通の証拠調べと同様に、証人尋
問（証人に自分が認識している事実や状態を供述させるもの)や検証（裁
判官が対象物を直接観察して、そこから得た内容を証拠資料とするもの)、
書証の取調べ（人の思想を反映した文書を裁判所が閲読して、その内容を
証拠資料とするもの)等を行います。
たとえば、重病の証人を証拠保全する場合は証人尋問ですし（この場合
のように特殊な事情があるときは裁判所外での尋問も可。同法195条)、ま
もなく解体される建物を証拠保全する場合は検証にあたります。
実際の証拠保全の現場では、裁判官、書記官、原告側代理人が立ち会い
ます。
ときには、記録のためにカメラマンを同行したり、コピー機を持ち込ん
だりといったことも行われるようです。
こうして保全した証拠は、訴訟の口頭弁論で提出された後、急を要する
場合以外は当事者立会いのもと調べられ（同法240条)、通常の証拠調べ結
果と同様の効力を発揮します。
ここまでが本来の証拠保全の用法ですが、証拠保全を行うことで申立人
はその内容を把握できるため、実際の運営上は、「相手方の支配している
証拠を事前に開示させる（証拠開示)」というような使われ方もしていま
す。
たとえば、医療事故訴訟で、原告の患者側が病院によるカルテ改ざんを
防ぐために証拠保全を行い、その事実関係を入手するなど、証拠が偏在し
ているケースなどで利用されることも多いようです（こちらも上記でいう
ところの「検証」です)。
ただし、このように、相手方の証拠探索や自らの主張補充等のために証
拠保全手続を利用してよいかについては未だ議論があります。
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■ 法律クイズ 第288回 【解答】
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「法テラスでしてもらえないことは何？」
□解答□
2.刑事事件に関する無料法律相談
法テラス（日本司法支援センター）の主な業務は、法的トラブルの解決
に役立つ法制度の情報提供を行うこと（総合法律支援法30条1項1号）、民
事法律扶助業務（同1項2号）、国の委託に基づく国選弁護人及び国選付添
人の選任並びに国選被害者参加弁護士の選定に関する業務（同1項3号）、
司法過疎対策（同1項4号）、犯罪被害者支援（同1項5号）等です。
無料法律相談は民事法律扶助業務の一環として行われますが、刑事事件
に関することは法テラスでは扱ってくれません（同法1項2号ホ参照）。し
たがって、解答は（2）となります。
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