「知らなきゃ損する！面白法律講座」第615号

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　　　　　□□　　　知らなきゃ損する！面白法律講座　　　□□

　　　　　　　　　　　　　週1回発行（月曜日）


2012年 3月19日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第615号
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 発行部数： 19,765部（まぐまぐ 14,282部、melma! 5,483部）
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■　目　次
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　　□　なっとく！ 法律相談　第603回
　　　　「前科と国家資格」
　　　　http://www.hou-nattoku.com/consult/1113.php

　　□　法律クイズ　第289回　【問題】
　　　　「不倫相手に相続させる旨の遺言は有効か？」
　　　　http://www.hou-nattoku.com/quiz/0597.php

　　□　裁判員のための一口判例解説
　　　　第百三回　「意図的過剰行為と防衛の意思」

　　□　法律用語　「弁論能力」

　　□　法律クイズ　第289回　【解答】



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■　なっとく！法律相談　第603回
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　「前科と国家資格」

　□相談□

　　前科のある者は、国家資格をとることはできないのでしょうか？
　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（30代：男性）


　□回答□

　　前科がある場合、各種の行政法規において、特定の資格・職業・国家資
　格などについて、「禁錮以上の刑に処せられた者」等を欠格事由としてい
　るものや、裁量によって免許を与えないとしているものがあります。

　　例えば、禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終わり、又は執行を受け
　ることがなくなった日から起算して二年を経過しない者は社会福祉士また
　は介護福祉士になることはできません（社会福祉士及び介護福祉士法3条）。
　　また柔道整復師の場合、罰金以上の刑に処せられたことのある者には
　（裁量で）免許を与えないことがあります（柔道整復師法4条）。
　　
　　「禁錮以上の刑に処せられ」とは、禁錮以上の確定判決を受けたことを
　いい、刑の執行を受けたことは必要ありません。したがって、執行猶予の
　場合も、刑に処せられたことになります。ただ、執行猶予が取り消される
　ことなく猶予の期間を経過した場合には、刑の言渡しの効力を失うので
　（刑法27条）、それ以降は制限がなくなります。
　　また、刑法34条の2は、刑の言渡しの効力の消滅について定めており、禁
　錮以上の刑の場合、刑の執行を終えてから罰金以上の刑に処せられないで
　10年以上を経過したときは、刑の言渡しの効力が消滅するとされています。
　　上記の社会福祉士及び介護福祉士法3条の場合には、執行を終えてから2年
　で制限がなくなるので、単に「禁錮以上の刑に処せられた者」と定められ
　ている場合（この場合は、刑の言渡しの効力が消滅しなければならない）
　に比べると、制限が緩和されているといえます。

　　以上のように、資格ごとに欠格事由が異なります。相談者がどのような
　国家試験（資格）を考えておられるのかはわかりませんが、受けられる試
　験の願書等に欠格事由の記載があると思いますので確認をしてみてくださ
　い。もしくは、当該試験を実施している機関（省庁等）に問い合わせてみ
　てください。実際は、刑の言渡しの効力が残っている間は資格を取得する
　ことはできないが、国家試験は受けられるという運用が多いようです。

　　なお、看護師試験に関しては「前科があっても看護師になれる？」を参
　照してください。


　　［関連情報］
　　・前科があっても看護師になれる？
　　　http://www.hou-nattoku.com/consult/861.php



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■　法律クイズ　第289回　【問題】
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　「不倫相手に相続させる旨の遺言は有効か？」

　　資産家であるAさんは妻子のある身でありながらB子さんと不倫関係にあ
　りました。Aさんは無職で身寄りのないBさんを不憫に思い、自分の死後の
　生活費としてB子さんに財産のうち1割を与える内容の遺言を残しました。
　残りの9割は妻と子供達に相続させる旨も合わせて書きました。
　Aさんの書いたこの遺言書は有効でしょうか？

　1. 有効
　2. 無効


　▼　解答は、メールマガジン下部にあります。　▼



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■　裁判員のための一口判例解説
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　　第百三回　「意図的過剰行為と防衛の意思」
　　　　　　　～大阪高裁平成11年10月7日判決～

　　相手から差し迫った不当な侵害（急に殴られるなど）を受けた場合、そ
　れを排除するためにやむなく反撃に出ることを「正当防衛（刑法36条1項）」
　といい、こうした行為については罰しないとされています。
　　しかし、この反撃が度を越すと「過剰防衛（同条2項）」になり、その余
　分だった部分に関しては刑を科されることになります。
　　
　　これらの防衛行為を認める際は、それが「防衛の意思」、すなわち身体
　等を守る意思で行われたことが前提になるのですが、侵害に対する反撃行
　為が「度を越した」程度ではなくあまりに過剰であった場合は、はたして
　「防衛の意思があった」といえるのでしょうか？
　　
　　被告人Xは、前々からシンナーの濫用を断ち切れないでいる長男Aについ
　て深く悩んでいました。
　　Xが一人暮らしのA宅を訪れたところ、Aが再びシンナーを吸い始めたこと
　に気付き、XはAに入院を勧めます。
　　しかしAは耳を貸そうとせず、その場にあったシンナーを持ち帰ろうとし
　たXに襲い掛かってその頸部下部付近を両手で押さえつけたのです。
　　しかも「親よりもシンナーの方が大事だ」などと罵倒したため、Xは大変
　憤慨するとともにAはもう立ち直れないと絶望して、とっさにAの殺害を決
　意しました。
　　Xは、手探りで凶器を探すと右手に触れたガラス製の灰皿を掴み、その周
　縁の角ばった部分で殴打できるよう握り直して、立ち上がるとAの頭部を約
　10回にわたって強打しました。
　　Aは頭から血を流して仰向けに倒れ、XはそのAの頸部を電気コードで締め
　付けて窒息死させました。
　　
　　原審は、殴打行為については防衛の意思ありとして過剰防衛を認めまし
　たが、電気コードによる締め付け行為については防衛の意思等を欠くとし
　て、両行為全体では結局過剰防衛を成立させませんでした。
　検察官・弁護人双方がこれを不服として控訴しました。
　　
　　大阪高裁は原審を破棄し、自ら判断を下します。
　　一般に、差し迫った不正の侵害に憤慨して反撃することが防衛の意思の
　否定に繋がるわけではないが、侵害を受けた機会をとらえ、侵害の態様や
　程度等に比べて著しく過剰な結果を生じさせようと意図して反撃に出た場
　合には、そこに防衛の意思はないと考えました。
　　そのうえで、Aの侵害行為の態様や程度、これに対するXの反撃の意思の
　内容、その反撃の態様・程度等を考えると、Xの灰皿による殴打行為は、A
　からの侵害を排除するためのものとしてはあまりにも過剰である上、Xは確
　定的殺意をもって行為に及んでいると認定。
　　これは先に述べた専ら相手を攻撃する意思でなされた「侵害の機会をと
　らえて著しく過剰な結果を意図した反撃」であり、もはや防衛の意思はな
　いとしました。
　　以上の理由から、Xの灰皿による殴打行為に過剰防衛を認めた原審には事
　実誤認があると指摘し、Xに殺人罪（同199条）を成立させました。



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■　法律用語
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　法律用語　「弁論能力」

　　一般人同士が対峙する民事訴訟は、審理の対象も、そのための資料・証
　拠も、当事者の決定に左右されます。
　　原則として、当事者が「これを争う」と決めた事項以外は審理に含めま
　せん（弁論主義）。
　　
　　ですから、民事訴訟の当事者にとっては、訴訟手続で弁論を進めていく
　「弁論能力」、すなわち、現実にさまざまな申立てや陳述などの訴訟行為
　を行う能力が必須になります。
　　この弁論能力は、能力を欠く当事者が訴訟で不利益な立場にならないよ
　う設けられたものではなく、訴訟手続を安定させ、円滑迅速に進行するこ
　とで、司法制度の能率的運用を図るものです。
　あくまで手続遂行が主眼ということですね。
　　
　したがって、弁論能力の有無は、
　
　（1）当事者

　（2）補助参加人
　　　（その訴訟結果に利害関係を持つ第三者で、当事者の一方を勝たせる
　　　　ことで自分の利益を守ろうと訴訟に参加した者。民事訴訟法42条）

　（3）代理人
　　　（当事者に代わって訴訟を進める者。同54条）

　（4）補佐人
　　　（訴訟期日に当事者等に付き添い、陳述の補助をする者。同60条）

　など、訴訟に参加する者に広く問われることになります。
　　
　　とはいえ、弁論能力は特別高度な能力というわけでもなく、本人訴訟
　（法曹を代理人に立てなくとも訴訟ができる制度）が許されている日本で
　は、訴訟当事者として自ら有効に訴訟上のやり取りができる「訴訟能力者」
　であれば、弁論能力も備えていると考えるのが基本です。
　　
　　なお、訴訟の遂行上、当事者が代理人を選任していたとしても、当事者
　本人の弁論能力が失われることはありません。
　　当事者には、事実に関する代理人の陳述取り消し・更正が認められてい
　ます（更正権、同57条）。
　　
　　では、弁論能力が認められないのはどのような場合でしょうか。
　　それは、訴訟関係を明瞭にするための必要な陳述ができず、手続の適切
　な進行を妨げてしまう場合です。
　　このようなケースでは、裁判所は当事者に陳述禁止を命じる裁判をし、
　新たな期日を指定することができます（同155条1項）。
　　このとき、裁判所が必要に応じて、当事者等に弁護士の付添いを命じる
　こともありますが（同条2項）、弁護士を探すのは当事者とされています。
　　
　　ちなみに、裁判所は、弁論能力を欠く者の訴訟行為を審理の参考にしな
　いという判断も可能です。
　　しかし、弁論能力を欠く者の訴訟行為であっても、裁判所がこれを黙認
　して判決を下したときは、その訴訟行為は有効とされ、判決も適法に維持
　されます。



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■　法律クイズ　第289回　【解答】
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　「不倫相手に相続させる旨の遺言は有効か？」

　□解答□

　1. 有効

　　配偶者のある者が、死亡するまで愛人関係を維持継続することを条件と
　してなした遺贈を公序良俗違反（民法90条）として無効とした判例があり
　ます（大審院判例昭和18年3月19日）。この判例によるとAさんの残した遺
　言は無効となるとも考えられます。
　　もっとも、不倫関係にあった女性に対する遺贈であっても、愛人関係の
　継続維持を目的とせず、もっぱらその生活を支援するためになされたもの
　であり、その遺贈により配偶者や子の生活の基盤が脅かされるものでない
　等の事情がある場合には、公序良俗違反とはいえないとする判例もありま
　す（最高裁判例昭和61年11月20日）。
　　つまり、不倫相手に相続させる旨の遺言全てが無効ではなく、昭和61年
　判例の挙げる事情があればそのような遺言も有効であるということです。
　　本問のAさんの遺言は、（1）無職で身寄りのないBさんを不憫に思い、自
　分の死後の生活費として遺贈し、（2）遺贈の内容も全財産の1割であり残
　りは全て妻子に遺贈するというものでした。これは、昭和61年判例が挙げ
　る事情があるといえます。
　したがって、Aさんの残した遺言は有効であるといえるでしょう。



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