「知らなきゃ損する！面白法律講座」第770号
http://www.hou-nattoku.com/
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□□ 知らなきゃ損する！面白法律講座 □□
週1回発行（月曜日）
2015年11月16日 第770号
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発行部数： 18,911部（まぐまぐ 13,541部、melma! 5,370部）
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■ 目 次
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□ ある弁護士の獄中体験記 第27回
「飲食事情(その4)」
□ なっとく！ 法律相談 第758回
「賃貸契約で退去時に床下基礎の工事費負担もしなければならない？」
https://www.hou-nattoku.com/consult/1495.php
□ 今週の話題 ～法律はこう斬る！ 第125回
「無許可で『民泊』は違法？」
□ 法律クイズ 第442回 【問題】
「法律自体の違憲性を問う裁判って可能？」
https://www.hou-nattoku.com/quiz/0979.php
□ 想うままに ー弁護士日誌から 第26回
「司法取引」
□ 議事録から見る会社法 第99回
「作成年月日」
□ 法律クイズ 第442回 【解答】
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■ ある弁護士の獄中体験記
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山本 至（やまもと いたる）
元弁護士。昭和29年生まれ。昭和51年早稲田大学卒業。金融機関勤務後平
成元年司法試験合格、同2年司法研修所入所（修習44期）。平成4年弁護士
登録（東京弁護士会）。
平成18年に証拠偽造、証人威迫容疑で逮捕。無罪を主張したにもかかわら
ず、平成24年10月に最高裁判所で懲役1年6月の実刑判決が確定。宮崎刑務
所、大分刑務所で服役し、平成26年4月出所。現在は自身の体験談などの執
筆活動中。
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第27回「飲食事情(その4)」
拘置所や刑務所の食事に麦飯はつきものである。
有名な「浅草麦とろ」などで出される麦飯に、はるかに及ばないことは
言うまでもないし、初めてだとその臭いがかなり鼻につく。単なる推測だ
が、古米と古麦(そんなのあったかな?)のブレンドではなかろうか。麦と米
の配分は、前者が4割、後者が6割というところである。
麦飯が苦手な人でもおかずの量が多いので、それだけでもある程度満腹
になるし、拘置所では自弁で他の食品を購入することができるので、無理
することはない。しかし、数日で麦飯の臭いにも慣れてしまい、楽しみは
食事だけとの状態になり、毎回完食するようになる。
もっとも、たまには驚くような料理が出ることもある。ある朝のことで
あるが、麦飯、キムチパック、納豆という朝食メニューだった。キムチと
納豆を混ぜ麦飯にぶっかけて食べたが、その臭いは強烈だった。すごい組
合せだなと妙に感心した。
このような主食だけでも、拘置所の食事は留置場とはまったく比較にな
らない。それに加えて熱々が供されるから留置場から移ってきた者には天
国のような食事である。
しかも、拘置所において自費購入できる副食がすごい。リストを見て心
底驚いた。未決でしかも自腹といえども被告人として身柄拘束されている
身分でいいのかなと思うくらい贅沢ができる。お金さえあればだが。
菓子類、ジャム類、パン類、フルーツ・秋刀魚や烏賊など魚介の缶詰類、
漬物類、ふりかけ、ソーセージ、コーラ・ジュース・コーヒー・ココア・
紅茶などの飲料類、蜜柑林檎などの果物類、カップ麺各種、調味料類など
総計で70種類にも及ぶ副食が用意されている。
規則によれば、1種類3品を居室内で保管しておくことができるので、理
論的には3品×70種類の210品を常時置いておくことができる。そこまでの
置き場はないが。
ちなみに、高価な物は仁丹300円という特殊な物を除いて、白桃缶440円
が最も高額で、次は焼肉マトン味缶詰と烏賊の塩辛の300円である。烏賊の
塩辛なんぞを見たときには酒が恋しくなると思うが、ご飯に載せて食べて
もなかなかのものである。
上記以外でこんなものまであるのかと思ったものをいくつかあげておく
と、サバ味噌缶、さば照焼缶、かつお塩辛、甘口醤油、ウスターソース、
味の素がある。
もっとも人気のある副食はカップ麺である。カップヌードルとどん兵衛
うどんの二種類でいずれも120円である。
なぜ人気だと分かるのかといえば、注文した品が交付される際に、声出
し点検しているので隣の人は何を購入したのかが分かるし、運動に行くと
きにゴミ出しをするのだが、カップ麺のカップが毎日大量に捨てられてい
るのを見たからだ。
食事はかなりの量だと思うのだが、それでも夜食や間食で食べるのだろ
う。魔法瓶があるからお湯に困ることもない。ちなみに、私の魔法瓶は破
損していた。
これらの副食品は月曜日と水曜日に交付されるマークシートに品目と個
数をマークして翌朝提出すると、翌週の火曜日と木曜日の午後に配達され
てくる。
缶詰類は自傷他傷を防止する点からそのまま受領できるのではなく、刑
務官から渡されたらその面前で、事前に購入していたパックに移し替えて
保管することになる。規則にも「・・・缶詰・・・の容器は、居室内に持
ち込むことができないので、当所で指定している・・・食器容器に移して
飲食してください。」と書いてある。
ちなみに、私は二度の拘置所生活で、一度もそれらの飲食類を注文した
ことはなかった。別にお金は持っているのだけど、食べ物にさほど執着が
なかったからかもしれない。(つづく)
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■ なっとく！法律相談 第758回
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「賃貸契約で退去時に床下基礎の工事費負担もしなければならない？」
□相談□
実の弟の件でご相談致します。この度、家賃を2年半滞納している事が発
覚しました。1年前に不動産屋と本人で更新手続きをし、連帯保証人に私の
名前を書いたらしいです。引越しを考えているのですが、居住年数は15年
で、建物は築35年経過しているアパートで、床下の基礎がダメだからと工
事費用40万負担しろと言われています。この場合、滞納している家賃は払
わなければいけないのはわかりますが、工事費用まで負担義務はないか?と
疑問です。
（40代：女性）
□回答□
まず、連帯保証人としてご相談者様が、(事後的にであれ)保証契約を承
諾しているのであれば滞納している家賃については(まず、弟様に支払い義
務が生じますが、ご相談者様自身にも)支払い義務が生じます(民法446条以
下の保証についてを参照)。
この点は、床下の基礎工事云々とは別に必ず発生するものとご理解くだ
さい。
次に、床下の基礎工事の費用負担について。この点について、結論から
先に述べますと基本的に支払い義務はないと考えます。
ご相談内容から察するに、家主は、原状回復の一環として床下基礎の工
事費負担を打診しているものと思われます。
通常、賃貸借契約(民法601条)では、純粋に法律の規定だけでは「善良な
管理者としての注意を払って使用する義務(善管注意義務)」(民法400条)の
みが借り手に課せられているにとどまります。
しかし、契約書上において、原状回復義務(部屋を元通りにして返却させ
る義務)をも借り手に課すのが一般的と言えます。場合によっては、契約書
上において、「特約(特別の付加的契約条項)」として、「この内容は退去
時に請求するよ」という記載があるケースもあります。
したがって、最初になすべきは、(特約も含めて)原状回復の費用負担が
どのように規定されているか契約書を入念にチェックすることが必要です
(ここで、仮に基礎工事も原状回復費用に含まれると規定されていれば、そ
れを入念に説明され借り手側が了解していたら支払う必要が高まりますが、
実務上、そのような条項は記載しないのが一般的です)。
以下では、(特約などがなく)一般的に退去時に原状回復義務を課してい
る賃貸借契約を前提としてご回答さしあげます。
ご相談者様のように原状回復を巡るトラブルとしては、オーナー側から
言われた工事の内容が、原状回復の項目に含まれるかどうか、がポイント
になります。
この点、どのような内容ででも原状回復の項目に含まれるか、というと
そうではありません。その指針となるのが、国土交通省がとりまとめた
「原状回復をめぐるトラブルとガイドライン」です。（参照：
http://www.mlit.go.jp/jutakukentiku/house/jutakukentiku_house_tk3_000021.html）
あくまで、ガイドラインであり、法的拘束力はありませんが、多くの不
動産事業者がこのガイドラインを参照し、原状回復の費用負担を決めてい
ます。
簡単に実例を踏まえてまとめると、例えば、家具の設置による畳やカー
ペットのへこみ、ポスターなどを壁に貼る際に空けた穴など、「賃貸人が
住んだとしても通常できるだろう消耗や損傷」は賃貸人の負担であるとさ
れます。
反対に、禁じられているのに猫を飼っていて壁等を傷つけた、クーラー
から生じる水漏れを放置してフローリングをダメにしたなど「賃借人の故
意または過失によって生じた消耗や劣化」については賃借人の負担である
とされます。
この基本的な考え方をベースに、建物の築年数や居住年数を考慮し、費
用負担を考えます。ご相談者様のように築年数が35年で、15年と長期間住
んでいた場合、「そもそも大きな経年劣化が生じるのが当然であり、それ
を賃借人に負担させるのはおかしい」という考え方に傾くことになります。
今回のご相談内容であれば、床下の基礎工事部分です。これは、居住空
間とは直接関わるものではないため、そもそもの費用負担項目にすら挙げ
られない部位であると思われます。したがって、ガイドラインなどを参照
すると費用負担はしなくてよいものと考えられます。
まずは、滞納家賃を支払って交渉におけるイーブンな立場を整えた後、
こうしたガイドラインなどを提示して「費用負担はおかしい」と交渉して
みることをおすすめいたします。
もしこじれるようでしたら、賃貸借の問題に明るい弁護士などの専門家
にアドバイスを求めてはいかがでしょうか?
［関連情報］
・不動産賃貸借契約の連帯保証人とは？
https://www.hou-nattoku.com/consult/643.php
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■ 今週の話題 ～法律はこう斬る！ 第125回
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「無許可で『民泊』は違法？」
京都市でマンションの大半を借り、無許可で中国人観光客を宿泊させた
として、京都府警が東京の旅行会社を旅館業法違反で捜査していることが
判明したそうです。
京都では、外国人旅行客の増加に伴い、宿泊施設が慢性的に不足してい
るという状態で、マンションの空き部屋などを利用する「民泊」が最近増
加しているとのことですが、無許可営業や管理が不十分なケースが相次ぎ
問題となっています。今回は、約3ヶ月の間に約300人を宿泊させたという、
これまでにない大規模な無許可営業であったため、書類送検が行われるよ
うです。
今回は、問題となっている旅館業法について取り上げたいと思います。
旅館業法とは、旅館業の業務の適正な運営を確保することに寄って、旅
館業の健全な発達を図るとともに、利用者の需要の高度化及び多様化に対
応したサービスの提供を促進することを目的としています。厚生労働省が
管轄しています。
法律は、「旅館業」について、「宿泊料を受けて人を宿泊させる営業」
と定義しており、「宿泊」とは「寝具を使用して施設を利用すること」と
定めています(法2条)。「宿泊料を受けること」が要件となっていますので、
宿泊料を徴収しない場合は旅館業法の適用は受けません。
旅館業を経営しようとする人は、都道府県知事の許可を受ける必要があ
ります(法3条)。
営業者には、宿泊者の衛生に必要な措置を講じる義務があり(法4条)、さ
らに宿泊者名簿を備え、提出の要求がある場合には提出しなければなりま
せん(法6条)。また、周辺の学校等との立地規制もあります(法3条)。
許可を受けないで旅館業を経営した場合は6ヶ月以下の懲役又は3万円以
下の罰金に、名簿の備え付け等に違反した場合は5000円以下の罰金に処さ
れる場合があります(法10条、11条等)。公衆衛生、善良な風俗の保持、犯
罪やテロの対策といった見地から、このように旅館業を営む人には様々な
義務が課されています。
もっとも、近年外国人が日本を経済活動の拠点にしたり、観光目的での
訪日が増えてきている状況に鑑み、国家戦略特別区域法(特区法)の第13条
では、旅館業法の特例というものが設けられ、滞在期間が一定の期間以上
であること等一定の条件をみたしたものは旅館業法の適用除外となり、マ
ンションやアパートなどの空き部屋を外国人観光客向けの宿泊施設として
利用することを可能としています。
大阪府では民泊に関する条例が今年の10月に可決されており、東京都大
田区も実施を目指して検討しているところのようです。
「民泊」をめぐる状況は今後変わっていく可能性があります。
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■ 法律クイズ 第442回 【問題】
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「法律自体の違憲性を問う裁判って可能？」
安保関連法案が衆議院で可決され、当該法案が「違憲なのではないか?」
という議論が巻き起こったのは記憶に新しいところだと思います。
さて、仮に「安保関連法が憲法に反しているから無効だ!」と争おうと考
えた人がいるとします。
日本において法令自体の違憲性を問う裁判は可能でしょうか?
1. できる
2. できない
▼ 解答は、メールマガジン下部にあります。 ▼
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■ 想うままに ー弁護士日誌から 第26回
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「司法取引」
10月25日付産経新聞朝刊に、刑事訴訟法改正の記事が出ていた。改正の
目玉ともいうべきは、取調べの可視化と司法取引制度の導入である。
可視化については、まったく不十分というのは私の意見であるが、その
ことはさておき、司法取引についての、堀田力弁護士(元検察官)の意見に
首をひねった。
司法取引の導入については、他人を陥れてでも自分が助かる道を選択す
る者が増加し、その他人が冤罪となってしまうことに対する危惧が指摘さ
れている。
紙面では、他の犯罪者による虚偽の密告で有罪となった者が、冤罪判明
者の45パーセントをも占めるとのアメリカでの調査が紹介されているが、
この調査結果は客観的なものであるから、日本でも同様の結果になること
が予測される。このことは堀田弁護士も否定はしないであろう。
そして、否定しないからこそ、「嘘が発覚した場合、検察が偽証罪を(刑
を加重した同罪を)徹底的に適用していけばいい」と主張している。しかし、
この考えは根本的に間違っていないであろうか。
同弁護士は刑罰による威嚇、つまり虚偽密告の事前予防については言及
していないから、このことは議論しない。したがって、同弁護士の主張は、
事後的に虚偽密告者を厳罰に処すればいいのだというものになる。
しかし、冤罪発生の防止は入り口でなされるべきもので、事後的に行う
ものではない。密告者が厳罰になったとしても、冤罪として収監された者
は、貴重な年月を失うのである。偽証罪の適用で冤罪がなくなるわけでは
ない。
刑事訴訟法の教科書には、大体「100人の犯罪者を無罪としても、一人の
無罪者を有罪としてはいけない。無辜の者を処罰してはいけない」といっ
たようなことが書いてある。つまり、冤罪発生を防止しようという入り口
論である。
しかも、昨年の強姦冤罪事件では、たまたま被害者と名乗る女性が、真
実は異なるとの供述をしたがために、冤罪事件が発覚したのであるが、そ
れはかなり稀有なことである。
冤罪事件が発覚するのは、DNA鑑定や、最近の幼児焼死冤罪事件のように
自白と客観的状況の不一致・ガソリン漏れの可能性といった、客観的証拠
に基づくものであり、被害者と名乗る人物による後日のごめんなさい供述
で冤罪事件が発覚することは、ほとんどないであろう。
つまり、堀田弁護士のいうように、密告者自体を密告者として処罰する
ことは非常に難しく、結局冤罪は埋もれたままであろう。こういっては何
だが、やはり元検察官だなという感想である。
冤罪を入り口で防止するために、もっとも効果的な方法は、取調べの可
視化である。それも、参考人も含めたすべての関係者の取調べの可視化で
ある。
先の幼児焼死事件では、被疑者となった者は、「ガソリンに火をつけた
ら、自分の頭に燃え移りそうで慌てた」旨の供述をし、これを裁判所が、
迫真的な供述で信用できるとして有罪としている。
もし、可視化されていれば、そのように検察官なり警察が誘導したこと
も明らかとなったはずである。捜査機関は、裁判所の考えそうなことを先
取りして、うまく供述を作成していくのであるから。
先にみた偽証罪を問うよりも、そのような取調べをする捜査機関を法的
に処罰する方途を考えた方が、冤罪防止になる。
もっとも、裁判所としても、検察官のそういったあざといやり方に気が
付かないのだろうか、それが不思議で仕方がない。迫真的な供述と断じた
裁判所にはトホホ・・・である。
なお、同紙面では五十嵐二葉弁護士の意見も紹介されている。司法取引
と直接の関係はないが、「日本では従来罪を自白することが反省し、更生
可能性があると判断され減刑されてきた」との部分が興味を引いた。
冤罪の者は、自白もしないし、少なくとも裁判になって争うから、裁判
所からすれば、反省していないとして、減刑はされず、逆に重く処罰され
る可能性が大である。
やっていない者が重く処罰されることも理不尽であり、自白についてこ
とさらに減刑するという手法も考え直す時期ではなかろうか。
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■ 議事録から見る会社法 第99回
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「作成年月日」
■作成年月日はいつにすべきか?
取締役会議事録の作成年月日について記載すべき義務を定めた規定は会
社法や会社法施行規則には規定されていません(会社法369条、会社法施行
規則101条参照)。
取締役会議事録の作成には時間を要します。取締役会では、株主総会よ
りも会社の機密事項等経営に関する内容を深く話し合う場合が多いことか
ら、通常は株主総会議事録を作成するまでの時間よりも、取締役会議事録
を作成するまでの時間の方が日数を要します。したがって、作成年月日を
取締役会開催日とすることは不可能といえます。
しかし、実務的には例外なく取締役会開催日を取締役会議事録の作成年
月日としています。
┌───────────────────────────────┐
│平成××年×月××日 │
│株式会社 A商事 │
│ 議長・代表取締役 甲野太郎 │
│ 出席取締役 乙野次郎 │
│ 出席取締役 ・・・・ │
│ ・・・・ ・・・・ │
└───────────────────────────────┘
┌───────────────────────────────┐
│平成Ο年Ο月Ο日 │
│株式会社ΟООΟ取締役会 │
│議長 代表取締役社長 ΟО ОΟ 印 │
│ 専務取締役 ΟО ОΟ 印 │
│ 常務取締役 ΟО ОΟ 印 │
│ 取締役 ΟО ОΟ 印 │
│ 監査役 ΟО ОΟ 印 │
└───────────────────────────────┘
■作成時期
取締役会で代表取締役の選定等がなされ登記が必要となった場合には、
2週間以内に、本店の所在地において、変更の登記をしなければなりません
(会社法915条1項)。したがって、作成時期としては、保存用原本と登記用
原本を同一にするときは、2週間以内に取締役会議事録を作成する必要があ
ります。
また、保存用原本と登記用原本を別に作成する場合であっても、2つの作
成時期を大幅にずらすと内容がきちんと記載できない等の問題も生じかね
ないので、3～4週間以内には作成すべきではないかと思われます。
■事務の負担
作成者は議長や代表取締役の名義であっても、実際に文書にしているの
は法務部等の事務の担当者です。その担当者は、実務的には取締役会に出
席して審議の内容を把握した上で取締役会議事録を作成するよりも、取締
役会には出席せず、後に担当取締役から資料を入手して取締役会議事録を
作成する場合や、総務部長・監査役・事務局・付議事項の担当部署等から
聞き取り又は資料を入手して作成する場合が多いといわれています。
したがって、事務的には大きな負担となるので、様式をできるだけ定型
化したり、できるだけ添付書類を利用する等、効率的な作成方法を考えな
ければならないといえます。
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■ 法律クイズ 第442回 【解答】
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「法律自体の違憲性を問う裁判って可能？」
□解答□
2. できない
日本において、法令自体の違憲性を問うような裁判はできません。仮に
訴えたとしても、訴えの利益がないとして「却下判決」(門前払い判決)が
なされます。
これは、日本の司法制度が付随的違憲審査制を採用していることに由来
します。
付随的違憲審査制とは、「具体的な事件を解決するにあたって、それに
必要な限度で合憲か違憲かを判断する」仕組みとなります。
一方、ドイツなどでは抽象的違憲審査制が導入されており、法令自体の
違憲性を問うことが可能な仕組みが採用されています。
仮に安保関連法の違憲性を争うのであれば、次のような例が考えられま
す。
たとえば、安保関連法に基づいて自衛隊の海外派遣がなされたときに、
その海外派遣という決定(これを行政処分と捉えて)が違憲であるとして、
行政行為の取消訴訟を提起するという方法がありえます(行政事件訴訟法
3条1項などで規定される抗告訴訟)。
付随的違憲審査制の場合、いったん法律が成立するとなかなかその法令
自体の違憲性を問うのがしづらい仕組みであると言えます。
そのため、議論を尽くして法整備を行うことが必要になるのですが、そ
れができているかには疑問符が付いてしまう状況だと言えるのではないで
しょうか?
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