「知らなきゃ損する！面白法律講座」第798号
http://www.hou-nattoku.com/
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□□ 知らなきゃ損する！面白法律講座 □□
週1回発行（月曜日）
2016年06月27日 第798号
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発行部数： 18,709部（まぐまぐ 13,357部、melma! 5,352部）
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■ 目 次
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□ ある弁護士の獄中体験記 第55回
「所内生活の心得(その4)」
□ なっとく！ 法律相談 第786回
「うまく離婚するための方法はないでしょうか？」
https://www.hou-nattoku.com/consult/1559.php
□ 今週の話題 ～法律はこう斬る！ 第153回
「ペットの治療ミスで、損害賠償命令」
□ 法律クイズ 第470回 【問題】
「見つかった遺言書の開封。相続人全員と弁護士がいたら開封できる？」
https://www.hou-nattoku.com/quiz/1044.php
□ 想うままに ー弁護士日誌から 第54回
「パロディ商品と商標」
□ 法律クイズ 第470回 【解答】
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■ ある弁護士の獄中体験記
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山本 至（やまもと いたる）
元弁護士。昭和29年生まれ。昭和51年早稲田大学卒業。金融機関勤務後平
成元年司法試験合格、同2年司法研修所入所（修習44期）。平成4年弁護士
登録（東京弁護士会）。
平成18年に証拠偽造、証人威迫容疑で逮捕。無罪を主張したにもかかわら
ず、平成24年10月に最高裁判所で懲役1年6月の実刑判決が確定。宮崎刑務
所、大分刑務所で服役し、平成26年4月出所。現在は自身の体験談などの執
筆活動中。
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第55回「所内生活の心得(その4)」
「所内生活の心得」に話を戻すと、その中の「第2. 毎日の生活について」
は、我々にもっとも関係する事項を記載している。この項目中の「(2)居室
内での動作と心得」に「点検」のことが規定されている。
朝は朝食の前に、夕方は食事の後に点検がある(大分刑務所ではいずれも
食事前であった)。「点検用意!」という刑務官の大声が聞こえ、所定位置
で正座をして待つうちに、「点検!」の号令と共に、二人一組の刑務官が点
検を開始する。
所定位置は、入り口から入って2枚目の畳の縁に、膝が接する位置である。
一人の刑務官が、その部屋の施錠を確認しながら「○室」又は「○室、
番号」と部屋番号などを言うと、中にいる者は、入所時に割り当てられた
呼称番号である「○番」と答える。
他の一人の刑務官は何やら書面を持っていて、おそらく顔写真が貼って
あるのだろうと思うが、それで中の者を確認し、「よし」と声を出して隣
の部屋に移っていく。
ところが、「よし」で、点呼が終了するわけではないのだ。規則では
「『なおれ』の号令があるまで定位置で静かに待ってください。」となっ
ている。ワンフロアーに18室あるので、18室目が終了して初めて「なおれ」
の号令となる。それまでは正座したままだ。
おそらく正座の時間を平等にしようということだろう。18室の人は18室
に来るまで正座、1室の人は18室が終わるまで正座ということで平等になる。
私といえば、阿呆らしい規則だと考えていたから、刑務官が通り過ぎる
と膝を崩していた。ただ、私のときはなかったが、時々二人の刑務官に遅
れてもう一人の刑務官が、様子を確認しに忍び寄るので要注意である。私
と同じように、膝を崩したのだろう、怒られている人もいた。今思えば、
その点では私もルールを守らない人であった。
食事の次に楽しみなのが接見(面会)と手紙である。これらの事項につい
ても規則の定めがある。ちょっと外れて、規則そのものに関することでは
ないが、面会と通信についてのことを書いておこう。
弁護人接見で接見室に赴いたが、待機室でしばらく待たされた。通常は
我々が先に接見室に入り、接見を申し出た人をマイクで「○番の方、○室
にお入りください」と刑務官が呼出しをかける。ところがどこで手順が狂
ったのか、接見を申し込んだ人が先に接見室に入ってしまい、被告人が来
ないという事態になっていた。
それだけなら特に問題というほどのことはないが、刑務官二人の話声が
聞こえる。「○番来ないじゃないか」「どうしたんでしょうか」「入浴中
だと言って一度帰してしまえ」「はい」というもの。
もちろんその日は入浴日ではない。間違いを間違いと認めない、それが
間違いである。
手紙の発信には当然ながら検閲がある。「ア. 逃走若しくは罪証隠滅を
図ろうとする内容を含むものであると疑うに足りる相当の理由があるもの」
「イ. 暗号、隠語の使用その他の理由によって判読できないもの」「ウ.
手紙の発信を許すことによって、次の一つにあたる結果を生じると疑うに
足りる相当の理由のあるもの。(ア)刑罰法令に触れるもの。(イ)施設の規
律秩序を害するもの。(ウ)相手方に対し著しい不安若しくは不快感を与え、
又は著しい迷惑をかけるもの。」は検閲に引っ掛かる。
同様の規則は、刑務所にもある。
ところが、確かどこかの刑務所でのことだったと思うが(拘置所だったか
もしれない)、被収容者が、告訴をした犯罪被害者に、手紙で脅しをかけた
ということで、逮捕されたというような記事を見かけた。
脅迫文言が書かれていたのだろうから、明らかに「刑罰法令に触れるも
の」であるはずで、検閲はいったいどうなっているのかと思ったことがあ
った。(つづく)
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■ なっとく！法律相談 第786回
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「うまく離婚するための方法はないでしょうか？」
□相談□
不倫しています。嫁が弁護士に依頼して不倫相手に対し、もう私と会わ
ないという確認書にサインをさせたため、会えない状態です。嫁は、私と
別れる気はないそうですが、私自身は不倫相手と一緒になりたいと思って
おり、上手く離婚する方法はないかと考えています。
（30代：男性）
□回答□
「上手く離婚する方法」とのご相談ですが、ご回答としては「奥様を説
得して協議離婚するしか手立てはない」ということになると考えます。
ご相談者様のように、不倫をしているような場合、民法770条1項記載の
「離婚原因」(不倫の場合、1号の不貞行為に該当)を自ら作っていることに
なります。
離婚原因とは、離婚の訴えを起こすことができる「理由となる原因」と
お考えください。
ただ、離婚原因を自ら作っておいて、自分で離婚の訴えを起こすことは
(虫がよすぎるため)、基本的にできないとお考えください。これを「有責
配偶者からの離婚請求」と言います。
実際裁判例で見ても、基本的に有責配偶者からの離婚請求は認められな
いのが裁判実務です(最判昭和27年2月19日)。例外的に、別居期間が36年に
もおよび、未成熟子もおらず、離婚しても相手方が経済的に過酷な状況に
追い込まれないなどの事情が揃えば、有責配偶者からの離婚請求が認めら
れることもあります(最判昭和62年9月2日)。
したがって、今回のケースで裁判上の離婚が認められるということは、
まずありえません。
そのため、手立てとしては協議離婚しかないでしょう。
もっとも、協議離婚が成立するとしても、不倫をしている以上、奥様か
ら損害賠償請求(不法行為に基づく損害賠償請求。民法709条参照。)が考え
られます。
ちなみに、不倫にまつわる損害賠償請求は、夫に対してだけではなく、
不倫の相手方に対しても行うことが可能です。
仮に離婚できたとしても、離婚に伴う財産分与が生じます(民法768条)。
ご相談内容からは定かではありませんが、お子様がいれば養育費の支払い
も免れられません。
このように「おカネ」の問題は、離婚時には必ずつきまとうものです。
それでも現在お付き合いされている方と一緒になりたいという覚悟がある
のなら、これまで述べたようなことを踏まえつつ、奥様としっかり話し合
いをされるのが良いと思います。
最後に、老婆心ながら付記します。
上記のように、場合によっては離婚後、金銭的に迷惑がかかることを予
め、今お付き合いされている方にもお伝えしておいた方が良いのではない
かと思います。
それを知って、関係が冷めてしまうことも無きにしも非ずですので。
［関連情報］
・これがないと離婚裁判が起こせない。5つの「離婚原因」
https://www.hou-nattoku.com/contents/000009.php
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■ 今週の話題 ～法律はこう斬る！ 第153回
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「ペットの治療ミスで、損害賠償命令」
飼っていたウサギが骨折し、死んだのは動物病院の不適切な処置が原因
だとして、東京都内の動物病院の運営会社に対して約135万円の損害賠償を
求めていた裁判の結論が出ました。
裁判所は、治療の過程で骨折したとして、特に慎重に行わなければなら
ない局面でその義務を果たさなかったとして、慰謝料8万円や別の病院の治
療費など合計約43万円の支払いを認めました。骨折と死亡の因果関係につ
いては否定しています。
今回はペットの治療をめぐる裁判例について見てみたいと思います。
ペットの医療過誤訴訟については、以前はあまり多く見られませんでし
たが、2004年あたりから徐々に増加してきていると言われています。
これは、獣医療の技術が年々高度化・専門化してきていること、それに
対する飼い主の信頼が年々高まっていること、飼い主の権利の意識が高ま
っていること、動物に対する国民の意識の変化や、獣医療に対する情報が
インターネットなどで簡単に手に入るようになったことなどが挙げられま
す。
最近では高額の損害賠償が認められるケースも多くなってきました。
猫の避妊手術において猫(アメリカンショートヘア、入賞歴有)が死亡し
てしまったケースでは、裁判所は、何も問題がなく健康な猫が手術の翌日
に死亡していること、死亡した猫について直ちに解剖がされて、別の獣医
により原因が特定されて、その部分をホルマリンにつけて保存されていた
ことなどから、獣医師の過失及び因果関係が容易に認められるとして、猫
の財産価値50万円、家族の一員として愛情を注いでいた猫の命を奪われた
ことに対する精神的苦痛について慰謝料20万円、治療費及び解剖費として
支払った金額約3万円、弁護士費用20万円、合計93万円の支払いを認めてい
ます(宇都宮地判平成14年3月28日)。
犬(ポインター)の出産に際して、帝王切開手術を行ったけれども、子犬
と母犬が死亡したケースでは、獣医師の過失と因果関係が認められ、財産
的損害及び慰謝料として5万円の支払いを認めています(東京地判昭和43年
5月13日)。
この他にも、獣医師の説明義務違反によって、飼い主が犬の治療法を選
択する権利が侵害されたとして獣医師の責任が認められたケース(名古屋高
金沢支判平成17年5月30日)など、飼い主に対する説明義務違反を認める判
決もしばしば出ています。
このような医療過誤を認める裁判が増加する中、獣医師の中には恐ろし
いという声もあるようです。
ペットの医療については、人間の医療に比べて、まだまだ未開拓の分野
も多いため、どんなに頑張っても医療過誤というものは発生してしまうこ
とがあります。厳しい責任を問い続けることで、誠意をもって良心的な獣
医師の負担が重くなりすぎてしまうおそれもあります。
このあたりはとても難しい問題です。
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■ 法律クイズ 第470回 【問題】
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「見つかった遺言書の開封。相続人全員と弁護士がいたら開封できる？」
Xさんが亡くなりました。遺品の整理をしていたところ、封がされたXさ
んの遺言書が見つかりました。
Xさんの相続人全員と弁護士がいる場合、この遺言書はただちに開封でき
るでしょうか?(公正証書遺言ではありません)
1. できる
2. できない
▼ 解答は、メールマガジン下部にあります。 ▼
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■ 想うままに ー弁護士日誌から 第54回
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「パロディ商品と商標」
「フランク三浦」の商標をめぐる問題(高級時計フランクミューラーのパ
ロディ商標)について、知的財産高等裁判所が、特許庁がした商標登録無効
審判を無効とした。
商標の類似性やデザインの類似性をめぐる問題については、結局のところ、
これを購入する消費者が、模倣した者と模倣された者の出所混同を生じる
かどうかがメインの争点となる。
最高裁は、出所混同について、商標の類似性、周知著名性、商品間の性
質、取引者の共通性等を取引実態等に照らして総合的に判断するとしてい
る。
そして、上記高裁は、商標の外観、観念、呼称等によって取引者に与え
る印象を総合して同一又は類似かを検討した結果、類似性はないとし、さ
らに両者(フランク三浦とフランクミューラー)が緊密な営業上の関係にあ
ると誤信させるおそれはないとした。
商標法などは、そんなに難しい法律ではない。要は、その法律がなぜで
きたのかである。それは、ブランドを有する企業を防衛するためと、消費
者を保護するために尽きるといっても過言ではない。
逆にいえば、類似商品や類似商標があっても、その程度の類似では、企
業が攻撃にさらされず、消費者も騙されることがない場合には、問題なし
としてよいのではないだろうか。その意味では極めて妥当な判決であると
思う。
この事件で思い出したある事件がある。当時私の顧問先であった会社は、
いろいろな小物類(スカーフやハンカチなど)を小売りする店舗を展開して
いた。
そこに問屋から、チェック柄で有名なブランド会社と似ているスカーフ
が20枚ほど卸され、これを販売していたところそのブランド会社の弁護士
から、販売ストップ・販売した商品の回収・誓約書提出(今後二度とこのよ
うなことはしない旨の誓約書)・問屋名の開示を求められた。
余談であるが、どうして有名ブランド会社が、顧問先の販売事実を知っ
たかであるが、調査員が定期的にあちこちの店舗を見回っているとのこと
であった。そこで類似商品があれば、これを購入していくとのことであっ
た。
これを受任した私は、まずは消費者が有名ブランドの商品と顧問先が販
売している商品とを果たして混同するのかどうかを検討した。まずは値段
である。
上記のフランク三浦事件でも言及されていたと思うが、格段に値段が違
うのである。つまり、顧問先が販売しているスカーフは、ブランド商品の
10分の1くらいしかない。これであれば、消費者が混同するとは到底思えな
い。
また、柄についても、両者が混同されるほどの類似性があるとは思えな
かった。事務員に見てもらったが、間違うはずがないと断言された。
そこで、出所混同があるはずはないことを返答し、誓約書提出は拒否し
た。さらに、売却されたスカーフを回収するというのは不可能であること
も伝えた。
その時点でスカーフはわずか2枚しか売れていなかったのであるが、その
うち1枚は有名ブランド会社の調査員が購入したもので、他の1枚は、店舗
にきた人が購入したものである。
お得意様ならいざ知らず、フリーの客が購入したスカーフを回収せよと
いうことなどできるはずはない。
それでも、相手方弁護士は、執拗に自己の要求を変えない。当方として
は、問屋とも連絡をとり、残存スカーフを返品したのだが、できることは
そこまでである。
ということで、今後注意はしていくが、誓約書を提出するつもりなどま
ったくないこと、販売した商品の回収は不可能であること、問屋の名前を
明かす必要性はないことを伝え、それでも不服であれば、しかるべき措置
を採ってもらってよいとも伝えた。
その後は、当方から連絡をとることもなかったが、相手方からも何も言
ってこなかった。
私の勝手な思い込みであるが、類似商品があれば、ルーチン作業として、
同じような書面を送り付けているのではないだろうか。
実情をもっと調査してからのことにしてもらいたかった。
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■ 法律クイズ 第470回 【解答】
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「見つかった遺言書の開封。相続人全員と弁護士がいたら開封できる？」
□解答□
2. できない
民法1004条において、見つかった遺言書の取り扱い方法が定められてい
ます。
そこでは、公正証書遺言を除く遺言については、見つかった後にこれを
家庭裁判所に提出の上、検認を請求しなければならないとされています。
そのため、たとえ相続人のすべてがそろっていて、弁護士の立会いがあ
ったとしてもその場で開封はできません。
家庭裁判所において、相続人(またはその代理人)の立会いのもと開封す
ることになります。
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