「知らなきゃ損する！面白法律講座」第543号
http://www.hou-nattoku.com/
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□□ 知らなきゃ損する！面白法律講座 □□
週1回発行（月曜日）
2010年 8月 9日 第543号
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発行部数： 20,636部（まぐまぐ 15,141部、melma! 5,495部）
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■ 目 次
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□ 夏休み宿題キャンペーンのお知らせ
□ なっとく！ 法律相談 第531回
「息子が高校を退学させられる！」
http://www.hou-nattoku.com/consult/949.php
□ 法律クイズ 第217回 【問題】
「少年審判を傍聴できるのは誰？」
http://www.hou-nattoku.com/quiz/0431.php
□ 裁判員のための一口判例解説
第三十一回 「強姦罪の実行の着手」
□ 法律用語 「国務大臣」
□ 法律クイズ 第217回 【解答】
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■ なっとく！法律相談 第531回
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「息子が高校を退学させられる！」
□相談□
高校2年生の息子の彼女（17歳、無職）が妊娠をしました。息子・彼女・
彼女の親と話し合い、息子が認知を行い、息子18歳で結婚をすることとして、
出産することにしました。息子の通う高校から、彼女が妊娠した事実につい
て聞かれたので、事実であることを息子本人、親ともに認めました。すると、
学校側からは一方的に、自主退学を行わない場合、学校教育法施行規則第26
条3項4号「学校の秩序を乱し、その他学生又は生徒としての本分に反した者」
として懲戒による退学をすると言われております。裁量権は学校長にあると
しても、このような処分が許されるのでしょうか。裁量権の逸脱にならない
のでしょうか。
（40代：男性）
□回答□
事情によっては、校長の裁量権の逸脱・濫用になる場合があります。
まず、自主退学とは、あくまでも生徒である息子さん自身や、保護者であ
るあなたの意思で退学することをいいます。学校側がこれを強制することは
できません。学校側が、自主退学をしないと懲戒による退学処分をするとし
て、実質的に自主退学を強制するような行為は許されません。場合によって
は強要罪（刑法223条1項）が成立します。
次に、懲戒による退学処分は、学校側が主張しているように、校長が「学
校の秩序を乱し、その他学生又は生徒としての本分に反した者」などの一定
の者に対して行うことができる処分です（学校教育法11条、同施行規則26条
3項）。
生徒の行為が「学校の秩序を乱し」たとして、退学処分をするべきかどう
かは、学校の教育理念や校風、公立学校であるか私立学校であるか、その生
徒のこれまでの行状や他の生徒への影響力などの事情により異なるため、教
育上の観点からの専門的な判断が求められるといえます。
そのため、校長がその生徒を退学処分にするか否かの判断は、基本的には
校長の裁量にまかされており、裁判所も、原則として校長の判断を尊重して
います。
ただ、退学処分は、他の懲戒処分（停学や訓告）とは異なり、生徒を学外
に排除するという最終的手段を用いた重大な処分であるため、最も慎重に行
われなければなりません。それにもかかわらず、校長の恣意的・独断的な判
断で退学処分がなされた場合など、校長の裁量権の範囲を超える違法な処分
に対しては、裁判所も判断することができます。
ご相談の場合も、息子さんが通っている学校の教育理念や校風にもよりま
すが、校長が、学校の体面や他の生徒への影響を過大視して退学処分を行っ
たような場合など、その処分が校長の裁量権の範囲を超えているといえる場
合も充分に考えられるでしょう。
また、退学処分をするには生徒の心身等に応じた「教育上必要な配慮」を
することが必要とされています（同規則26条1項）。そのため、退学処分は、
生徒に対して説諭をしたり、反省を促したり、他の生徒への影響を最小限に
とどめるなどの教育的配慮に基づいた指導を重ねた上での最終的手段でなけ
ればならないといえます。それにもかかわらず、このような手続きを経ない
で退学処分を行ったような場合も、校長の裁量権の範囲を超えているといえ
るでしょう。
［関連情報］
・子供がいじめの被害に！関係者にはどのような要求ができる？
http://www.hou-nattoku.com/consult/776.php
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■ 法律クイズ 第217回 【問題】
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「少年審判を傍聴できるのは誰？」
18歳の少年Ａによる、不注意な自動車の運転により、Ｂさんが死亡してし
まいました。少年Ａの処分は、少年審判により決定されます。少年審判は、
少年や保護者などから、プライバシーに関わる事項も含め率直な発言ができ
るよう、普通の刑事裁判と違って非公開とされており、一般の人が審判を傍
聴することもありません。とはいえ、被害者であるＢさんの遺族であるＣさ
んも、少年Ｂの審判を、傍聴することができないのでしょうか？
1. 被害者本人のみ、傍聴できる
2. 被害者本人と被害者の遺族であれば、傍聴できることがある
3. 被害者本人も被害者の遺族も、傍聴できない
▼ 解答は、メールマガジン下部にあります。 ▼
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■ 裁判員のための一口判例解説
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第三十一回 「強姦罪の実行の着手」
～最高裁昭和45年7月28日第三小法廷決定～
皆さん強姦罪（刑法177条）は比較的よくご存知の罪かと思います。
そうです、暴行や脅迫を用いて、無理やりに女子を姦淫する行為ですよね。
これは強制的手段によって被害者の反抗を抑える犯罪なので、被害者が怪
我を負うこともしばしばあります。
こうした場合には、この怪我がどの時点で生じたものと評価されるかがと
ても重要です。
強姦時に怪我を負ったと評価されれば強姦致傷罪（同181条）が、強姦と
は別の時と評価されれば強姦罪と傷害罪（同204条）が成立することになり
ますが、無期懲役もありうる前者に比べ、有期懲役が限度である後者の方が、
格段に刑が軽いからです。
自動車に引き込んで移動し、その後強姦したという今回の事案において、
被害者は姦淫行為時ではなく、自動車に引き込まれる際に怪我を負いました。
このため、強姦罪の実行行為がいつ始まったと判断するかによって、成立す
る罪が変わることになります。
引き込む行為と姦淫とが時間的・場所的に離れていることに加え、引き込
む際の暴行とはまた別に、姦淫の際の暴行・脅迫が予定されている点がポイ
ントです。
では、事件の内容をみてみましょう。
被告人Xは、夜間、女性を物色して情交を結ぼうと、うろうろと友人Yの同
乗するダンプカーを走らせていました。
そこに1人で通行中のA女を見つけ、声をかけながら約100m尾行しましたが、
全く相手にされません。
苛立ったYが下車してAに近づいていくのを見て、Xは付近の空き地にダン
プカーを止めて待機します。
YがAを背後から抱きすくめて助手席前まで連れてきたところで、XとYは強
姦の意思を通じ、必死に抵抗するAを抑圧し運転席に引き込んだ後、護岸工
事現場に連行して、Y、Xの順で姦淫しました。
このときAは、運転席に引きずり込む際の暴行によって全治約10日間の傷
害を負いました
第1審は、強姦致傷罪の共同正犯（複数人が共同で犯罪を実行すること。
自分の行為だけでなく、他の共同正犯者の行為についても責任を問われる）
を認め、Xを懲役3年に処し、第2審もこれを維持しました。
これに対してXは、強姦に着手したのは護岸工事現場に連行した後であっ
て、ダンプカーに引き込む際の傷害は強姦着手前のものだとして、傷害罪と
強姦罪の併合罪を主張し、上告しました。
最高裁は上告を棄却。
本件の事実関係では、XがAをダンプカーの運転席に引き込もうとした段階
で、すでに強姦に至る客観的な危険性が明らかに認められるので、その時点
で強姦行為の着手があったと解するのが相当と判断しました。
この「客観的な危険性」の具体的な判断根拠は示していないものの、引き
込み行為時のXの主観（強姦の意思）や、犯罪実現の具体的危険性（男性複
数名が女性1人を車に乗せ、容易に逃げられない状態に置いたこと）を考慮
したものと考えられています。
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■ 法律用語
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法律用語 「国務大臣」
先日、参議院選挙で落選した千葉法務大臣の続投が決まりました。
このニュースをみて、国務大臣って国会議員じゃなくてもできるものなの？
と思った方は少なくないはず。
国務大臣とは一体どのようなものなのでしょうか。
まず、国務大臣とは、内閣を構成する大臣のことです。
広くは内閣総理大臣とその他の大臣を意味しますが、一般的には、内閣総
理大臣を除いた大臣を指して用いられることが多いため、今回も後者の意味
に則って説明します。
国務大臣の定数は、原則的に14名以内（特別の場合17人以内）です。
憲法が国務大臣に求めている資格は、次の2点です。
1点は、国務大臣は文民（これまで職業軍人であったことがない者）でな
ければならないということ（66条2項）。
もう1点は、国務大臣の過半数は国会議員でなければならないということ
です（68条1項）。
したがって、国務大臣全員の過半数を国会議員が占めてさえいれば、法務
大臣が民間人に変わってしまっても憲法上は問題ないわけです。
任命・罷免といった国務大臣の身分は、内閣総理大臣の任意の判断にか
かっており(憲法68条2項)、 天皇による認証がなされます(同7条5号)。
閣内の意見の不一致などによって突然更迭される国務大臣がいるのも、こ
のように内閣総理大臣の権限が強いためです。
また、衆議院で内閣の不信任決議案が可決するか、信任決議案が否決され
るかした場合には、10日以内に衆議が院解散しない限り、内閣が総辞職せね
ばならず（同70条）、それに伴って国務大臣も職を追われることになります。
ちなみに、内閣総務官室によると、もともと国会議員だった国務大臣が在
任中に落選したケースは、昭和23年以降15人だそうです。
そのうち、民間人としてその後も職務を続けた最長記録は林屋亀次郎氏の
27日なので、千葉景子氏が9月まで大臣職を務めれば記録を大きく更新する
ことになります。
上でも述べたように法律上の問題はありませんが、世論や国会内の突き上
げが厳しい落選国務大臣の留任問題。今後しばらくは世間の注目を集めるこ
とになりそうです。
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■ 法律クイズ 第217回 【解答】
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「少年審判を傍聴できるのは誰？」
□解答□
2. 被害者本人と被害者の遺族であれば、傍聴できることがある
少年の交通事件（自動車運転過失致死傷）や、故意の犯罪行為（殺人や傷
害など）によって、被害にあわれた方が亡くなったり、生命に重大な危険を
生じさせた傷害を負った場合、被害者本人やその遺族の方は、家庭裁判所が、
少年の健全な育成を妨げるおそれがなく相当と認めたときは、少年審判を傍
聴できます（少年法22条の4第1項）。ただし、少年が事件当時12歳に満たな
かった場合には、傍聴が認められていません。
本問で、Bさんに対する自動車運転過失致死罪（刑法211条2項）を犯した
少年Aは、18歳です。そのため、被害者の遺族であるCさんは、家庭裁判所に
対して、審判の傍聴を申し出ることができます。その上で、家庭裁判所が、
少年Aの健全な育成を妨げるおそれがなく相当と認めたときは、審判の傍聴
ができます。
なお、Cさんは、ひとりで傍聴をすることに著しく不安や緊張を覚えるお
それがあると家庭裁判所が認めるときは、その不安や緊張を緩和するのにふ
さわしい方に付き添ってもらいながら傍聴することもできます（少年法22条
の4第3項）。
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