「知らなきゃ損する！面白法律講座」第785号
http://www.hou-nattoku.com/
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□□ 知らなきゃ損する！面白法律講座 □□
週1回発行（月曜日）
2016年03月28日 第785号
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発行部数： 18,802部（まぐまぐ 13,440部、melma! 5,362部）
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■ 目 次
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□ ある弁護士の獄中体験記 第42回
「死刑判決上告中」
□ なっとく！ 法律相談 第773回
「万引き犯を後日逮捕してほしいのですが、可能でしょうか？」
https://www.hou-nattoku.com/consult/1533.php
□ 今週の話題 ～法律はこう斬る！ 第140回
「学歴・経歴詐称をするとどうなるの？」
□ 法律クイズ 第457回 【問題】
「眼鏡を作るための検眼の費用は「医療費控除」の対象となるか？」
https://www.hou-nattoku.com/quiz/1018.php
□ 想うままに ー弁護士日誌から 第41回
「GPS捜査とマスコミ報道」
□ 法律クイズ 第457回 【解答】
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■ ある弁護士の獄中体験記
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山本 至（やまもと いたる）
元弁護士。昭和29年生まれ。昭和51年早稲田大学卒業。金融機関勤務後平
成元年司法試験合格、同2年司法研修所入所（修習44期）。平成4年弁護士
登録（東京弁護士会）。
平成18年に証拠偽造、証人威迫容疑で逮捕。無罪を主張したにもかかわら
ず、平成24年10月に最高裁判所で懲役1年6月の実刑判決が確定。宮崎刑務
所、大分刑務所で服役し、平成26年4月出所。現在は自身の体験談などの執
筆活動中。
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第42回「死刑判決上告中」
2度目の拘置所暮らしは1階の真ん中あたりだった。部屋を一つ挟んだと
ころに死刑判決を受けて上告中の人がいた。
偶然にも、東京の知り合いの弁護士が弁護人となっており(最高裁だから)、
その弁護士から私のことを聞いたらしい。というのも、この上告中の人と
は、入浴の行き帰りがいつも一緒で、運動に出るのも一緒で、私にいつも
話しかけてくるのだが、「O先生が弁護してくれているんですよ。O先生が
山本先生によろしくと言っていました」と話しかけてきたことで分かった
のである。
最高裁の判決がどうなるのか分からないが、再審は先生に頼みますから
よろしくなんてことも言ってくる。
死刑判決を受けてしかも上告までしているから、通常であればかなり長
い拘置所暮らしだろうと想像できる。
新人の刑務官よりはるかに中のことに精通しており、刑務官にいろいろ
と注意しまくっているのがおかしい。
また、私の聞き間違いでなければ、CDプレーヤーを特別許可で入れても
らったが、CDが許可にならなくて刑務官に怒っている。
「CDがダメなら意味がないだろう!おかしいよ」と。それが本当であれば
かなりおかしいことだが、その後どうなったかは分からない。
死刑判決を受けているにもかかわらず、明るい人だった。
平成19年の12月も押し迫ったころに、風呂から上がった私に「先生、お
節料理を一緒に食べましょうね」と話しかけてきた。
その時期私は保釈が年内(天皇誕生日明け)に許可されることを知ってお
り、「おそらく保釈でいないよ」と返事をしたのだが、「大丈夫ですか」
と疑い深そうにしていた。
無事年内の保釈となり、彼の居室の前を通ったら、手を振って見送って
くれた。これが彼と会う最後かと思いきや、もう一度会うことになるとは
考えもしなかった。
最後に会ったのは、それこそチラリとだった。
保釈中であった私は宮崎地裁で実刑判決を受けた。実刑判決となったこ
とで、私の保釈は失効し、身柄拘束のために、法廷からそのまま拘置所へ
収監されることとなる。
ただ、弁護人が直ちに再度保釈の請求をし、通常であればその日に保釈
許可となるのだが(その日に保釈許可とならない場合もある)、それでも保
釈が許可され、さらに検察官がそれに基づく釈放指示を出すまでの間は身
柄拘束のために拘置所へ行く。
そこで再会となったのである。
少し話が脱線するが、拘置所に入るのはこれで3度目であり、刑務官とも
顔見知りとなっている。
身体物品検査場でのこと。保釈請求がなされており、しかも既に保釈許
可決定が出ていることは、弁護人からの連絡で(保釈となったので、刑務所
入り口で待っているからとの連絡)刑務官には分かっていたようだ(私は知
らなかったが)。
後で思えば、だからなのか、顔見知りの刑務官は私と雑談をしながら、
検査手続を異常に時間をかけながら進めていく。
どうも、手続きをしなければ、私物を領置していないことになるので、
領置品の返還手続きが不要となる。刑務官も手間が省けるし、私も早く出
ることができる。
そこで、領置手続きが終了する前に、保釈決定に基づいた検察官からの
「釈放指示書」が届くのを待っていたということだ。
保釈決定となっていても、釈放指示書がなければ(ファックスで来る)、
出ることはできないのである。
しかし、その指示書がなかなか来ない。刑務官も「遅いな～」と言いつ
つ、やむなく収監となった。
1階の居室に案内されるときに、死刑判決の彼の居室の前を通り、目線で
あいさつ。彼は驚いた様子だった。
居室に入った私は刑務官から、すぐに入浴するようにと言われた。入浴
日に当たっていたのだが、もうすぐ保釈だろうと考えていた私は「もうす
ぐ出るからいいですよ」と断った。ところが、規則だから入ってくれと言
う。
仕方なく15分の風呂に入り出てくると夕食が用意されていた。
まだ指示書が来ないのかな、その時点で保釈決定自体がなされているこ
とを知らない私は、それとも保釈自体がダメなんだろうかと思いつつあき
らめの境地に至ったときに保釈となり、夕食を食べそこなった。
出るときに再度死刑判決の人の居室前を通ったが、入ってきた以上に驚
いた顔をしていた。これこそが最後の顔合わせだった。
保釈で出た私を地元の弁護士が車で迎えてくれた。ありがたいことだっ
た。
その先生いわく、なかなか出てこないのでどうしたのかと思っていたと
のこと。保釈自体はずいぶん前に許可されていたということで、指示書が
遅れたのは、検察官の嫌がらせということだろうと話の決着がついた。
嫌がらせで指示書を遅らせるということは、よくあることで、私も担当
した刑事事件で経験したことがある。
午前10時過ぎに保釈許可決定が出ても、夕方6時頃まで出てこないのであ
る。子供じみた真似はやめた方がいいと思うけど。(つづく)
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■ なっとく！法律相談 第773回
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「万引き犯を後日逮捕してほしいのですが、可能でしょうか？」
□相談□
あるお店の店員をしています。高校生が明らかにものを取ったんです。
盗ったところは見ていないのですが、状況からして絶対そうなんです。
それで追いかけたのですが、見つかって声をかけた時には盗んだものを
持ってなくて、そのまま帰しました。これって警察に状況を説明したら後
日逮捕とかできるんですか?防犯カメラにはものを盗ったところは映ってま
せん。
（20代：女性）
□回答□
万引きは、「窃盗罪」(刑法235条)に分類されます。
窃盗は「他人の財物を窃取した」ときに成立するとされ、窃取は、「自
分以外の人の占有する有体物の占有を、その人の意思に反して、自己また
は第三者に移転する行為」とされています。そして、「自分のものにしよ
うとする意思(不法領得の意思)」が認められることが必要です。
これを万引きに当てはめて考えると、「店舗内の商品を取って、店の外
に持ち出す」というのが窃取行為になります。そして、「万引きしようと
思って盗った」という主観的要件を満たす必要があります。
万引き犯検挙の難しさは証拠を集めづらいという点です。
万引きした商品の多くは、広く世間に流通しているものであり、「本当
にその店で盗んだものか」という点に疑問符がついてしまいます。また、
盗んだ商品だろうと問いつめても「これは買ったものです」と切り返され
る可能性があります。
ご相談内容で示されたように、高校生が店を出た後、商品を持っておら
ず、防犯カメラにも映っていなければ後日の検挙は難しいと言わざるを得
ません。
そもそも、本当に窃盗行為を働いていたのか怪しいという結論になりそ
うです。
こうした難しさがあるため、万引き犯は基本的に現行犯人(現に罪を行い、
又は現に罪を行い終わった者を言う:刑事訴訟法212条1項)逮捕で検挙する
のが一般的です。
具体的には、「うっかり支払い忘れた」と言い逃れできないように複数
の商品を隠し持って店の外に出たタイミングをおさえるなどの手法を用い
ます。
そして、事務所に同行を求め、盗むつもりで持ち出した旨を犯人から言
わせ、主観的要件を認めさせることを行います。
今後、ご指摘された高校生が来店されたときは、上記の対処法をもとに
マークをしておくなどを行ってみてはいかがでしょうか。
［関連情報］
・万引きは途中で思い止まっても犯罪！？
https://www.hou-nattoku.com/consult/499.php
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■ 今週の話題 ～法律はこう斬る！ 第140回
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「学歴・経歴詐称をするとどうなるの？」
人気コメンテーターとして活躍する経営コンサルタントの男性が「学歴
詐称」を行っていたと報じられて、話題となっています。男性は所属事務
所のサイトで謝罪を行い、4月から出演予定だった番組への出演自粛を発表
しています。
今回は、学歴や経歴を詐称してしまった場合どうなるのかについて見て
みたいと思います。
学歴や職歴の犯罪等について規定がある法律としては、まず「軽犯罪法」
があります。
軽犯罪法は、「官公職、位階勲等、学位その他法令により定められた称
号若しくは外国におけるこれらに準ずるものを詐称し、又は資格がないの
にかかわらず、法令により定められた制服若しくは勲章、記章その他の標
章若しくはこれらに似せて作つた物を用いた者」について、拘留又は科料
に処する、としています(軽犯罪法1条15号)。
大学などを卒業した場合は、卒業大学名が書かれた学位が授与されます
ので、大学や大学院を卒業していないのに卒業したと偽る場合、自分が卒
業していた大学とは異なる大学を卒業したと偽る場合は、軽犯罪法のこの
条文によって罰せられる可能性があります。
資格を持っていないのに持っていると偽る場合も該当します。
また、「公職選挙法」にも、当選を得るための目的で、「身分、職業若
しくは経歴、その者の政党その他の団体への所属」等に関して虚偽の事項
を公にした者は、2年以下の禁錮又は30万円以下の罰金に処する、としてい
ます(公職選挙法235条)。
成立する可能性はかなり低いですが、刑法の詐欺罪や私文書偽造罪に該
当する場合もあります。刑法の詐欺罪については、財物の交付を受けるた
めの欺罔(ぎもう。人を欺く行為をいいます。)でなければなりません。
学歴や経歴そのもので、金銭等の財物を受けるということはあまり考え
られませんので、詐欺罪が成立する可能性は低いと考えられています。
今回の男性については、公職選挙法や刑法には該当せず、軽犯罪法には
該当しますが、軽犯罪法によって処罰される可能性は低いと思われます。
法律上処罰の可能性は低いみたいだし、就職や転職の際に、どうしても
採用して欲しいからちょっと大学中退を大学卒業と書いちゃおうか...とし
てしまうこともあるかもしれません。しかし、学歴や経歴の詐称を軽く考
えてはいけません。
なぜなら企業では、就業規則などの内部規程で、学歴や経歴の詐称が発
覚した場合には、採用の取り消し、懲戒解雇等の処分を行うことを規定し
ているところが多いからです。
学歴や経歴の詐称をした場合には、これらの内部規程により処罰される
可能性が極めて高いといえます。
なお、学歴詐称をして解雇されたことを争ったケースでは、裁判所は
「労働契約締結に当り高校卒業以後の学歴を秘匿したことは雇い入れの際
に採用条件又は賃金の要素となるような経歴を詐称した行為であるけれど
も懲戒解雇は経営から労働者を排除する制裁であるから、経歴詐称により
経営の秩序が相当程度乱された場合にのみこれを理由に懲戒解雇に処する
ことができるものと解するのが相当」であるとして、このケースでは相当
秩序が乱されたとはいえないとして、解雇を無効とする判断をしています
(福岡高判昭和55年1月17日)。
このケースは解雇が無効となった例ですが、事案によっては有効とされ
る場合もあるでしょう。
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■ 法律クイズ 第457回 【問題】
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「眼鏡を作るための検眼の費用は「医療費控除」の対象となるか？」
医療費控除の対象となるかどうかは、実は所得税法で規律されます。
さて、では眼鏡やコンタクトレンズの購入にあたって、検眼(度数をチェ
ックする行為)の費用は医療費控除の対象となるでしょうか?
1. なる
2. ならない
▼ 解答は、メールマガジン下部にあります。 ▼
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■ 想うままに ー弁護士日誌から 第41回
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「GPS捜査とマスコミ報道」
前にGPS捜査について書いたが、3月2日に大阪高等裁判所の判断が出され
た。
もともと、私は、マスコミ報道をあまり信用していないのであるが、こ
の大阪高等裁判所の判断に対するマスコミ報道はあまりにもひどく、また
あまりにも不勉強としかいいようがない。
私の知る限り、大阪高裁は、GPS捜査について、「被告らの行動確認のた
め、尾行や張り込みだけでなくGPS端末を使って車の位置を探索する必要性
があった。GPS端末を使った捜査が強制捜査にあたるという司法判断が示さ
れたり、定着したりしていたわけではなかったことも考えると、捜査に重
大な違法があったとはいえない。」としているようである。
これに対するマスコミ報道の見出しは、｢違法性否定｣(読売2日夕刊)、
「違法といえず」(東京2日夕刊)、「違法性認めず」(産経3日朝刊)という
ミスリードに始まり、毎日新聞2日の夕刊に至っては「適法」としている。
どこをどう読んだら「適法」という見出しをつけることができるのだろう
か。
これらの中にあって、朝日3日朝刊は「重大な違法否定」としている。あ
の朝日が正確妥当な見出しをつけたことには驚いたが。
この刑事裁判で問題となっているのは、GPS捜査で収集した位置情報を出
力し書面化したその書面に証拠能力があるか、つまり検察側申請の証拠と
して許容されるかどうかであった。
そして、この問題について、一審の大阪地裁は、証拠として許容しない
との判断を示したのであるが、大阪高裁が逆転して証拠として許容したの
である。
さて、証拠として許容されるかどうかについては、最高裁の判例があり、
「令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として
許容することが、将来における違法な捜査の抑制の観点から相当であると
認められる場合においては、その証拠能力は否定される。」としている。
つまり、捜査機関が入手した証拠は、入手方法が適法であれば証拠とし
ても許容され、入手方法が違法であっても、重大な違法でなければ同様に
証拠として許容され、重大な違法のあった場合にのみ証拠として許容され
ないのである。
そして、大阪高裁は、証拠としての許容性を最高裁判例にしたがって検
討した結果、「重大な違法」はないとしたのである。
さらに、「GPS端末を使った捜査が強制捜査にあたるという司法判断が示
されたり、定着したりしていたわけではなかったことも考えると」との文
脈からすると、捜査機関に違法捜査をなす認識がなかった、令状主義の精
神を没却させる意図はなかったと判断したものと思われる。
ここまで説明をすると、賢明な読者には理解できるであろう。大阪高裁
は、何もGPS捜査を「違法ではない」とも、ましてや「適法」であるなどと
は言及していないのである。
むしろ、「重大な違法ではない」との言い回しからすれば、捜査として
は違法ではあるが、証拠として排除されるほどの重大な違法ではないと考
えていると読むのが素直である。
それを「違法といえず」とか「適法」であると見出しをつけるマスコミ
報道の見識を疑う。マスコミは猛省しかつ少しは勉強すべきであると思う。
ちなみに、違法であっても何故に証拠として認められてしまうのかとい
う疑問があるかとは思う。
これは、例えば、緊急逮捕すべきところを現行犯逮捕したというように
(その両者の区別には曖昧なところがあり警察が理知的に判断できない場合
もある)、選択すべき逮捕を誤った場合まで、それが違法であるとして、そ
の後に収集された証拠について、証拠能力を認めないことは、刑事訴訟法
の一方の要求である「実体的真実発見」をあまりにも無視してしまう結果
になるからである。
この意味で、先にあげた最高裁判例はきわめて妥当なものなのである。
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■ 法律クイズ 第457回 【解答】
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「眼鏡を作るための検眼の費用は「医療費控除」の対象となるか？」
□解答□
2. ならない
所得税法73条の2項では、「医療費とは、医師又は歯科医師による診療又
は治療、治療又は療養に必要な医薬品の購入その他医療又はこれに関連す
る人的役務の提供の対価のうち通常必要であると認められるものとして政
令で定めるものをいう」と規定されており、一見すると、眼鏡を作るため
の検眼費用も医療費控除に含まれそうに見えます。
しかしながら、藤沢メガネ訴訟(横浜地判平成1年6月28日9において、眼
鏡やコンタクトレンズの購入費や、それにまつわる検眼費用は医療費控除
の対象とはならないという判断がくだされています。
これは、そもそも医療費控除とは、多大な医療費支払いが生じた場合に、
担税力の減殺を調整する目的で医療費控除があるというシャウプ勧告に立
ち返り、眼鏡を作ったりするのは日常的な行為であって、多大な支出には
当たらないため、という考えが背景にあります。
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