「知らなきゃ損する！面白法律講座」第789号
http://www.hou-nattoku.com/
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□□ 知らなきゃ損する！面白法律講座 □□
週1回発行（月曜日）
2016年04月25日 第789号
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発行部数： 18,791部（まぐまぐ 13,432部、melma! 5,359部）
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■ 目 次
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□ ある弁護士の獄中体験記 第46回
「接見をめぐる問題(その1)」
□ なっとく！ 法律相談 第777回
「不倫の示談書で何か不都合な点はありますか？」
https://www.hou-nattoku.com/consult/1541.php
□ 今週の話題 ～法律はこう斬る！ 第144回
「母子面会に寛大な父に親権」
□ 法律クイズ 第461回 【問題】
「遭難した船で船長が口頭で遺言は可能か？」
https://www.hou-nattoku.com/quiz/1026.php
□ 想うままに ー弁護士日誌から 第45回
「刑事裁判に思うこと1」
□ 法律クイズ 第461回 【解答】
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■ ある弁護士の獄中体験記
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山本 至（やまもと いたる）
元弁護士。昭和29年生まれ。昭和51年早稲田大学卒業。金融機関勤務後平
成元年司法試験合格、同2年司法研修所入所（修習44期）。平成4年弁護士
登録（東京弁護士会）。
平成18年に証拠偽造、証人威迫容疑で逮捕。無罪を主張したにもかかわら
ず、平成24年10月に最高裁判所で懲役1年6月の実刑判決が確定。宮崎刑務
所、大分刑務所で服役し、平成26年4月出所。現在は自身の体験談などの執
筆活動中。
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第46回「接見をめぐる問題(その1)」
前に留置場で手紙を書くときのルールだとか靴下をはいてはいけないル
ール等々を紹介したが、接見についても首をかしげたくなるようなことが
あった。
被疑者・被告人には無罪の推定が働いているから、できる限り一般の人
と同様の扱いがされなければならない。だから、誰とでも面会をし、物の
授受をすることができる権利がある。これを接見交通権という。
しかし、身柄拘束の根拠は罪証隠滅の防止と逃亡の防止にあるから、そ
れらのおそれがある場合には接見交通権も制限を受ける。
それでも、弁護人と弁護人となろうとする者との間での接見交通権は、
被疑者被告人の防御のために制限することは許されていない。
私の場合、罪を犯していないのであるから証拠の隠滅もしないし逃亡な
どもするつもりはない。でもそれは主観的に私がそう思っているだけで、
客観的ではないから当然のごとく接見禁止処分がついた。
私の父は裁判官を定年で辞めた後弁護士をしている。その父が弁護人に
なろうとする資格で私との接見を申し込んだ。
留置係官は父には何も言わなかったようであるが、接見を知らせに来た
係官が私に対して「接見禁止がついているよな。弁護士資格で接見に来て
いるけど父親だよな。接見はダメなんじゃないの」と言ってきた。
「弁護人になろうとする者の資格で来ていますから何の問題もありませ
ん」と答えたが、かなり渋っていた。そもそも、接見の可否は、私にでは
なく接見に来た父と話し合うべき事柄であって、私にいろいろと言うべき
ことではないだろう。
最終的には「私的な会話はしないように」という訳のわからない制限を
つけられての接見となった。
そもそも弁護人らとの接見交通権は立会人の存在しない秘密交通権であ
るから、接見内容を係官が聞くことなどできないし、もし聞いたら大問題
となる。だから、私的会話をするなという制限などまったくの無意味なの
である。
仮にその制限に私が違反して私的な会話をしたとしても、彼らとしては、
法に反して盗み聞きしました、その結果私的な会話をしていたことが判明
しましたと主張するしかなく、ありえないことなのである。
接見禁止は、接見だけでなく、物の授受についての禁止も含んでいる。
その物の授受について、一つ面白いことがあった。私もまったく知らなか
ったことである。
留置場に入って2～3日後だろうか、妻から写真が送られてきた。妻は知
人の弁護士から接見禁止について聞いていたのだが、手紙ではなく写真な
らいいだろうと考えて、愛猫も含めた家族写真を送ってきたのだ。
もちろん接見禁止処分を受けている私の手元には入ってこない。留置係
官が写真を持ってきて、同情なのか確認なのかは知らないが、「ちょっと
だけ」と言って私に何枚かの写真を見せてくれた。そしてそのまま写真は
領置処分となり、他の私物と共に保管された。
私は、その後拘置所に移るのだが、当然ながら写真を含む私物のすべて
を持って拘置所に向かうことになる。ところが、拘置所ではその写真を居
室内に持ち込むことができたのだ。
えっ!いいの?なぜなの?と思いきや、拘置所を基準とすれば、その写真は
既に私自身が持っていたもので、外部から入ってきたものではなく、外部
との物の授受を禁止する接見禁止処分に抵触することはないというのだ。
手紙だったらどうなるのだろうか?今の理屈でいえば大丈夫ということに
なる。いずれにしても留置場と拘置所の連続性はなく、法をかいくぐるこ
とも可能となってしまう結果となる。私としてはうれしかったが疑問の残
る処置であった。(つづく)
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■ なっとく！法律相談 第777回
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「不倫の示談書で何か不都合な点はありますか？」
□相談□
旦那が約半年、不倫をしていました。証拠を揃え、不倫相手に慰謝料を
請求しました。相手は弁護士を立ててきて相手との直接のやりとりはあり
ません。
早く決着を付けたく示談50万で合意予定ですが弁護士から貰った合意書
で私が不利益になることはないでしょうか?
合意内容としては、
(1)乙は甲に対し、乙が甲の夫である〇〇氏との間で不貞行為に及んでしま
ったことにつき、深く反省し謝罪する。
(2)乙は甲に対し、前条の謝罪の意を示すために解決金として金50万の支払
い義務かあることを認め、これを〇月末日までに、甲が指定する銀行口
座に振り込んで支払う。振込手数料は乙が負担する。
(3)乙は今後いかなる方法をもって接触をしない。
(4)甲と乙は甲と乙との間において、この示談書に定めるほか、なんらの債
権義務がないことを約束する。
(5)甲と乙はこの示談の成立過程及びその内容を正当な理由なくみだりに第
三者に口外しない。
と合意書がきましたがこの合意書に署名した後に相手が、払わないという
事態はありえるのでしょうか?
示談にあたり、私が不利益にならない対策などありましたら教えてくだ
さい。
（20代：女性）
□回答□
はじめに、不倫をされた場合、相手方(配偶者と性的交渉を持った相手)
に対しては損害賠償請求が可能です。この際、法的構成としては不法行為
に基づく損害賠償請求(民法709条)となるのが一般的です。
このような不倫の相手方に対する損害賠償請求を行う場合、訴訟に至る
前に、ご相談者様の事例のように示談を成立させる場合も多いと言えます。
示談が成立することによるメリットは、
1.訴訟に至らないため、金銭的な負担が減り、手続的な負担が減る
2.早期の解決が図れる
3.示談で損害賠償請求についての合意がなされると「支払い可能な金額」
を提示するため、賠償金額の「取っぱぐれ」が少ない
などの点が挙げられます。
特に、今回のケースでは、ご相談者様は「示談をしたのに支払わないケ
ースがあるのか」という点をご心配されています。この点は、(3)でも指摘
しましたが、むしろ訴訟に発展し、相手方が支払えないような過大な請求
が認められた場合に比べれば「これで勘弁してほしい」として提示される
示談の結果の方が支払いに応じてくれると考えられます。
加えて言えば、不倫による慰謝料請求はケースバイケースです。
離婚や別居せずに、現在の旦那様と婚姻関係を継続している場合、離婚
や別居した場合に比べると、金額が低くなる傾向がありますが、それでも
数百万円の慰謝料が訴訟で認められたケースもあります。
手間やコストをかけて訴訟で解決するか、先方が払える金額で早期の解
決を図るか検討が必要でしょう。
ただ、注意点としては期日通りに支払われない場合を想定することです。
この場合、示談書を基にして「金銭を支払え」という裁判を起こさなけれ
ばなりません。
これを回避するために、示談書を公正証書化しておくことが望まれます。
公正証書化された示談書は、簡単にいえば判決文と同じような効果があ
り、「執行力」と言って、改めて訴訟提起することなく、預金口座を差し
押さえたりする力を持てます。
具体的には、条項として「期日通りに支払わない場合、強制執行される
ことについて一切の異議を留めない」といった「強制執行認諾文言」を記
載してもらい、相手方弁護士に対して「公正証書化してください」と申し
つけるようにすればよいのではないかと考えられます。
そのほかの点は、不倫における示談項目としては適切なものではないか
と思われます。もしご心配であれば、不倫などの家庭内トラブルに明るい
弁護士に、提示された示談書を持参の上、法律相談をしてはいかがでしょ
うか?
法律相談だけであれば、30分5000円程度で済みますし、示談の内容につ
いても適切かどうかのアドバイスを受けられてコストパフォーマンスは高
いのではないかと考えられます。
［関連情報］
・不倫を清算する時の示談書をどのように作成するか？
https://www.hou-nattoku.com/consult/1473.php
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■ 今週の話題 ～法律はこう斬る！ 第144回
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「母子面会に寛大な父に親権」
長女と同居して養育してきた40代の母親が別居中の父親に親権を渡すよ
うに求める一方、父親も母親に長女を引き渡すように求めていた訴訟の判
決が、千葉家裁松戸支部でありました。
裁判所は、「母親は父娘の面会を月1回程度にしたいと望んでいるが、父
親は年100日程度の母娘の面会を約束している。長女が両親の愛情を受けて
健全に成長するためには父親に養育されるのが適切だ」として、母親に対
して長女を父親へ引き渡すように命じたと報道されています。「継続性の
原則」「母親優先の原則」が重視されてきた従来の判決から比べて画期的
であるという声が上がっています。
婚姻中の父母は、共同して親権を行使するのが原則です(民法818条3項)。
夫婦が離婚するような場合には、父母のいずれかが単独で未成年者の子の
親権者になる必要があります。
親権の指定にあたっては、父母双方の監護意思及び監護能力、子自身の
希望・年齢等の事情を考慮して判断されますが、これまでの裁判例等では、
監護環境の継続性が重要であるという「継続性の原則」、特に乳幼児につ
いては母親の存在が不可欠であるとして母親を親権者に指定するべきとい
う「母親優先の原則」が重視される傾向にありました。
しかし、特に「母親優先の原則」については、根拠がないといった反論
も多く、加えて、近年では価値観が多様化し、家庭における父母の役割も
変わってきているという状況もあり、あまり重視されないようになってき
ていると言われています。
また、「継続性の原則」についても、父母が離婚し、子供たちが父親に
引き取られて生活していたところ、母親が親権を求めて訴えたケースでは、
父母双方に監護意思・監護能力を認め、父の下で一応安定した生活を送っ
ていることを認めました。
その上で、「子は、父母双方と交流することにより人格的に成長してい
くのであるから、子にとっては、婚姻関係が破綻して父母が別居した後も、
父母双方との交流を維持することができる監護環境が望ましいことは明ら
かである。」としました。
さらに、父親は子供たちと母親の月1回の面接交渉の実施に対して非協力
的な態度をとっている事情を重視し、「抗告人(父親)との面接交渉につい
て柔軟に対応する意向を示している被抗告人(母親)に監護させ、抗告人に
面接交渉させることにより、事件本人らの精神的負担を軽減し、父母双方
との交流ができる監護環境を整え、もって事件本人らの情緒の安定、心身
の健全な発達を図ることが望ましい」と、母親に親権を認めました(東京高
等裁判所平成15年1月20日決定)。
「継続性の原則」より、面接交渉に対して積極的かどうかを重視してい
ます。これ以外にも様々な事情について検討を加えていますが、面接交渉
について柔軟な対応を取ることが、親権の指定をする上で大きな判断要素
となったようです。
千葉家裁松戸支部の判断については、今後控訴される可能性もあります
ので、判断が覆される可能性はあります。
しかし、東京高裁の決定を見ると、面接交渉に対する態度が重視される
傾向にあるともいえますので、このまま維持される可能性が高いように思
われます。
今後の判断に注目していきたいところです。
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■ 法律クイズ 第461回 【問題】
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「遭難した船で船長が口頭で遺言は可能か？」
遺言は、けっこう厳格な様式が求められており、遺言の日付や署名、押
印をすることなどが求められています(普通証書遺言 民法968条)。
ただ、遭難した船の船長は条件を満たせば口頭での遺言が認められるっ
て本当?
1. 本当
2. ウソ
▼ 解答は、メールマガジン下部にあります。 ▼
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■ 想うままに ー弁護士日誌から 第45回
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「刑事裁判に思うこと1」
刑事裁判は、被告人が有罪であるか無罪であるかを決する場であるが、
多くの刑事裁判にあっては、有罪であることを前提に、執行猶予を付する
ことができるか、そうでなくとも、いかなる程度の刑を言い渡されるかが
メインでの攻防となる。
日本の刑法は、例えば、窃盗罪についての懲役刑は「10年以下」と定め
られている。これは法定刑と言われるが、「1月以上10年以下」ということ
であって、かように日本の刑法が定める法定刑は、かなりの幅を有してい
る。
この法定刑に、例えば再犯でありかつ心神耗弱であれば、「1月以上10年
以下」の法定刑について再犯加重がなされ「1月以上20年以下」と長期が倍
となり、次に心神耗弱として刑の減軽がなされて「15日以上10年以下」と
短期長期共に半分となる。このようにして得られた「15日以上10年以下」
のことを処断刑という。
さらに、裁判所は、この処断刑の範囲内で、例えば「被告人を懲役4年に
処する」との判決を言い渡すわけであるが、これは宣告刑と言われる。つ
まり、刑は、法定刑→処断刑→宣告刑との流れで決定される。
では、処断刑から宣告刑を決定する要素として何があるのかといえば、
多くの刑事裁判にあって最も重要なのが「情状」である(もちろん犯罪の手
口等々も重要であるが、あくまでも自認事件の多くの刑事裁判においての
ことである)。
そして、各裁判所には、量刑資料が揃っており、かつての裁判結果につ
いて、各罪に分類がなされていて、その前例を見れば、同じような情状事
実が存在していれば、この程度の刑というのを出すことができるようにな
っている。まあ量刑相場が一目で分かるというものである。
したがって、これを大幅に逸脱した判決は、前例に照らしておかしいと
いうことになる。
同一情状での逸脱というわけではないが、一種の逸脱判決があった。三
鷹ストーカー事件の第一審裁判である。
この裁判で、児童ポルノ禁止法違反等は起訴されていなかったのである
が、裁判所は「リベンジポルノは悪質な事情」として、宣告刑を導いた。
しかし、この判決は、情状事実として考慮する範囲を超えていると判断
されて、第二審によって「その評価が過大」であり、実質的に起訴されて
いない児童ポルノ禁止法違反等を処罰したに等しいと判断され、差戻しと
なり、差戻審で児童ポルノ禁止法違反等が追起訴されたものである。
情状、特に被告人に不利な悪情状事実を量刑において考慮する際には、
特に慎重でなければならない。なぜなら、刑事裁判では、特に被告人の防
御権が重要視されていて、争点となっていないもの、つまり検察官が起訴
していない罪について、これを裁判所が処罰することは、不告不理の原則
からして厳禁されている。簡単にいえば不意打ち防止である。
ところが、三鷹ストーカー事件の第一審は、情状の範囲においてでしか
考慮すべきではないリベンジポルノを、実質的に処罰したとしか考えられ
ない判決を下した点で問題とされたのである。
実質的に処罰したということは、起訴されていない事実を、被告人に何
も防御させずに、有罪と判断したに等しいからダメということである。
この第一審は、裁判員裁判であった。三鷹ストーカー事件の被告人を重
く処罰したいとの「一般人」の意識が勝り、その「一般人」に刑事裁判に
ついての上記のような知識が欠如していたからこその判決ではないかと思
う。裁判長の適切な指示はなかったのだろうか。
これまでの裁判員裁判を見てみると、どうもこれまでの量刑よりも重い
量刑判断が出すぎているように思う。これまでの裁判所が甘かったのか、
裁判員裁判自体に問題があるのか。私は後者だと思っているが、いかがな
ものだろうか。
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■ 法律クイズ 第461回 【解答】
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「遭難した船で船長が口頭で遺言は可能か？」
□解答□
1. 本当
民法979条1項では「船舶遭難者の遺言」が規定されており、「船舶が遭
難した場合において、当該船舶中に在って死亡の危急に迫った者は、証人
二人以上の立会いをもって口頭で遺言をすることができる」とあります。
したがって、口頭での遺言は可能です。
なるほど、遭難した船舶では乗組員に遺言を託すこともできるのかと思
いますよね。
でも、ちょっと待ってください。沈みそうな船だったら、「伝えた相手
も死ぬ可能性高いやん!」とツッコミを入れたくなってしまうのは私だけで
しょうか?しかも、当該条文のようにして残した遺言は、「証人が、その趣
旨を筆記して、これに署名し、印を押し、かつ証人の一人又は利害関係人
から遅滞なく家庭裁判所に請求してその確認を得なければ、その効力を生
じない」(民法979条3項)とあります。
命からがら助かったであろう証人に「家庭裁判所へ行け!」と求めるのは
酷ではないかとも思ったりします。不思議な条文です。
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