「知らなきゃ損する！面白法律講座」第667号
http://www.hou-nattoku.com/
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□□ 知らなきゃ損する！面白法律講座 □□
週1回発行（月曜日）
2013年06月03日 第667号
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発行部数： 18,846部（まぐまぐ 13,408部、melma! 5,438部）
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■ 目 次
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□ 今週の話題 ～法律はこう斬る！ 第22回
「外れ馬券は必要経費？」
□ なっとく！ 法律相談 第655回
「相続する土地に抵当権があるとどうなるの？」
http://www.hou-nattoku.com/consult/1239.php
□ 法律クイズ 第341回 【問題】
「悪臭防止法でお隣からの悪臭を取締れないの？」
http://www.hou-nattoku.com/quiz/0723.php
□ 性同一性障害に関する法律問題 第18回
「同性婚４ ～同性婚制度がある国の人と日本人との結婚は？～」
□ 民事判例解説 第25回
「本人の意思はどこまで通る？―無権代理行為を阻止できるか―」
□ 法律クイズ 第341回 【解答】
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■ 今週の話題 ～法律はこう斬る！
第22回「外れ馬券は必要経費？」
競馬の所得を申告せず、3年で約5億7000万円を脱税したとして、所得税
法違反の罪に問われた元会社員の男性について、大阪地方裁判所は5月23日、
無申告の違法性を認め、懲役2月、執行猶予2年（求刑・懲役1年）の有罪判
決を下しました。
これだけみると、元会社員の敗訴ですが、判決では脱税額を約5000万円
に大幅に減額しており、実質勝訴の判決といえます（被告人も控訴しない
方針）。今回はこの判決について、斬りこんでみたいと思います。
今回、脱税額の認定が大きく変わったのは、検察側と裁判所で所得の区
分についての判断が異なったためです。
前提として、元会社員が購入した馬券は3年で計約28億7000万円分、うち
当たり馬券の購入費が約1億3000万円、受け取った払戻金は計約30億1000万
円でした。
検察側は、競馬の所得を「一時所得」と考えました。「一時所得」とは、
営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の所得で、労務や役務の
対価としての性質や資産の譲渡による対価としての性質を有しない一時の
所得をいいます。
そして、一時所得の場合、「総収入金額－収入を得るために支出した金
額」が所得税を算定する基準となります（所得税法34条）。「収入を得る
ために支出した金額」とは、「その収入を生じた行為をするため、又はそ
の収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る」とされているた
め、「当たり馬券を購入するのにかかった費用」のみが該当し、
30億1000万円－1億3000万円＝28億8000万円が基準額になるとしました。
これに対し、裁判所は競馬の所得を「雑所得」と考えました。「雑所得」
とは、10種類ある所得の区分のうち、他の9種類のいずれにも該当しない所
得のことです。典型例とされるのは、副業で本を書いたり、講演を行った
際の原稿料や講演料、アフィリエイト広告の広告料などがこれに含まれる
とされています。
雑所得の場合、「総収入金額－必要経費」が所得税を算定する基準とな
ります（所得税法35条）。「必要経費」は、「収入を得るために支出した
金額」よりも広く、「業務上の費用」も含まれます。裁判所は馬券の購入
費を必要経費と考え、30億1000万円－約28億7000万円＝1億4000万円が基準
額になるとしました。
両者を比べると、裁判所の考え方のほうがもっともだと感じる方が多い
と思います。しかし、ここでややこしいのは、国税庁の通達で、「競馬の
馬券の払戻金は一時所得に該当する」と明記されているのです（所得税基
本通達：法第34条関係）。
裁判所は、この通達を維持しつつ、「元会社員は無差別に一定の条件で
網羅的に購入し、多額の利益を得ていた。元会社員は娯楽ではなく、資産
運用の一種ととらえていた」と指摘し、外国為替証拠金取引（FX）などと
同じ雑所得に分類しました。
結局、裁判所の判断基準に従うと、競馬の払戻金については、以下のよ
うになります。
娯楽として行った場合
→一時所得にあたるので、「年間の払戻金総額－当たり馬券の購入費」が
所得となり、所得税を支払う（他に一時所得がなければ、50万円までは
確定申告は不要）
資産運用として行った場合
→雑収入にあたるので、「年間の払戻金総額－外れ馬券を含めた馬券の購
入費」が所得となり、所得税を支払う（他に申告すべき所得がなければ、
20万円までは確定申告は不要）
例えば、先日の日本ダービーの3連単（549.5倍）の馬券を1,000円購入し
ていたとすると、払戻金は54万9500円。「娯楽」として行えば、その前後
に一切当たりがなくても54万8500円が所得となり、課税されてしまいます。
「娯楽」なのか「資産運用」なのかによって、税額も確定申告の有無も
変わってくるので、判断基準の明確性が求められますが、この判決だけで
は不十分といえるでしょう。
また、今回の事件では、オンラインシステムで馬券を購入していたため
に、馬券の購入履歴や払戻金額が残っており、摘発されるに至っています
が、競馬場で馬券を購入し、払戻しを受けたような場合は、同一人物であ
ることの追跡ができません。したがって、申告している人も多くないとい
われています。馬券の買い方によって課税されるかどうかが変わるという
のでは、課税の平等性にも問題が生じるでしょう。
今回の判決を受けて、JRA側も国税庁側も特別な動きを見せていませんが、
今後、払戻金の課税について、何らかの動きが出てくるかもしれません。
宝くじやtoto（サッカーくじ）が非課税であることとの比較についても議
論が出てくるでしょう。
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■ なっとく！法律相談 第655回
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「相続する土地に抵当権があるとどうなるの？」
□相談□
病床の母が、自分亡き後、姉と私と土地を半分ずつに‥と言っています
が、現在、母所有地の隣の敷地には既に姉が家を建てており、姉夫婦の住
宅資金調達のために、姉夫婦所有の土地・建物、母所有の土地・建物に抵
当権が付いています。母亡きあと、相続はどうなるのでしょうか？私は、
母の言われるように土地を半分もらえるのでしょうか？もらえたとしても
自由に出来ないのでしょうか？
（40代：女性）
□回答□
仮に相談者の母親が亡くなった場合で、相談文のとおりに母親所有の土
地・建物を相談者とその姉の二人で共同相続すると、抵当権の負担付きの
土地・建物を二人で共同相続する事になります。
共同抵当権がついている場合、どの抵当権を先に実行するかは債権者の
自由です。ですので、姉夫婦がローンを支払う事が出来なくなり、債権者
が相談者がその半分を相続した土地・建物（現在全て母親所有）の抵当権
を先に実行した場合、相談者は相続した権利を失う事になります。そして、
その失った権利の範囲で姉夫婦（債務者が義兄であれば義兄）に対し求償
権を取得する事になります。つまり、相続した土地・建物の半分の範囲で
相談者は姉夫婦の債権者となるのです。
姉妹間でこのような債権債務関係を作る事は賢明ではありませんし、な
によりローンを支払う事が出来ないから抵当権を実行されるのであり、当
該求償権を行使したとしても債権が回収できる見込みは薄いでしょう。
そこで、土地に愛着がないのであれば母親が亡くなった時点で遺産分割
協議を行い、土地・建物は姉が相続し、その持分２分の１に相当する金銭
を相談者が相続するという方法をとられるのが良いでしょう。
［関連情報］
・他人名義の土地にある自分名義の住居。土地が売却されても
住み続けられる？
http://www.hou-nattoku.com/consult/684.php
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■ 法律クイズ 第341回 【問題】
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「悪臭防止法でお隣からの悪臭を取締れないの？」
Xさんはお隣に住むYさん宅からの悪臭に悩まされていました。そんな折、
Xさんは悪臭防止法という法律がある事を知りました。この悪臭防止法で
Yさんを取締る事は出来るでしょうか。
1. できる
2. できない
▼ 解答は、メールマガジン下部にあります。 ▼
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■ 性同一性障害に関する法律問題
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第18回「同性婚４ ～同性婚制度がある国の人と日本人との結婚は？～」
これまで外国の同性婚制度を確認してきましたが、見ているうちにこん
な疑問は湧きませんでしたか？
「同性婚制度がある国の人と日本人が同性婚をしたい場合、どうなるんだ
ろう」と。
今回は、同性の国際カップルが外国で結婚することができるかという問
題と、その事実が日本でどう扱われるのかについて解説します。
■同性婚制度のある国で、その国の人と日本人が同性婚することは可能？
結論から言うと、「外国でならば」同性婚をすることはできます。
同性婚に限らず、日本人と外国人が外国で結婚するときは、本人の戸籍
情報に加え、相手の国籍と氏名、性別を記した「婚姻要件具備証明書」が
必要になります。
従来の法務省は、「結婚に際して日本国法上何ら法的障害がない」こと
の証明として、この証明書を交付していました。
したがって、相手の外国人が本人と同性である場合は、日本国法上の問
題がないとはいえないため、証明書が発行されなかったのです。
これがなければ、当然、外国でも結婚することはできません。
しかし、2009年から発行されている新証明書は、その意味合いが変わり、
「結婚できる年齢であることや、重婚でないことだけを証明するもの」に
なりました。
同性婚が日本の法律上どう扱われているかは反映されないため、今では、
婚姻の相手が同性であっても証明書が発行されています。
■外国で同性婚をしたカップルは、日本でも夫婦と認められる？
こちらは、おそらく難しいでしょう。
日本で婚姻が成立するか否かは、原則、当事者のそれぞれが本国法の婚
姻要件を満たしているかどうかで決まります（法の適用に関する通則法24条
1項）。
ですから、相手方が同性婚制度のある国の人ならば、相手方は婚姻資格
を備えているといえます。
一方、日本人側についても、日本は同性婚を禁止しているというのが一
般見解ではありますが、法律上は、明確に同性婚を禁止する内容の条文は
存在しません（異性婚を前提にした規定はあります）。
同性婚は問題が多いですが、絶対にだめかといわれると、それもいささ
か曖昧なのです。
では、なぜ日本で同性婚を認めさせることができないのでしょうか？
その理由は、法の適用に関する通則法42条にあります。
ここでは、外国法の規定が公序良俗（公の秩序や善良な風俗）に反する
場合は、日本で適用しないと定められています。
すなわち、相手方の国で同性婚が認められていようとも、それが日本の
公序良俗に違反していれば無効になるということです。
ただし、公序良俗に違反するか否かは最終的に裁判所が判断するため、
行政の対応に不満があれば裁判に訴えるという道は残されています。
現在、欧米諸国だけではなく、中国や台湾などアジアにおいても同性婚
についての検討が始まっています。
日本でも、そう遠くない将来、同性婚の是非が問われることになるで
しょう。
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■ 民事判例解説
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第25回「本人の意思はどこまで通る？―無権代理行為を阻止できるか―」
～最高裁平成10年7月17日判決～
頼まれてもいないのに、本人の代理だと偽って勝手に行った法律行為は
「無権代理行為」といいます。
自分のあずかり知らぬところで効力が生じてしまっては本人が気の毒な
ので、本人が追認しない限り、その効力が本人に及ぶことはありません
（民法113条1項）。
たとえば、子が勝手に親の土地を売ってしまった場合、親本人がそれを
追認しなければ土地を失うことはないということです。
しかし、追認を拒んだ親が死亡して子が「本人」の地位を受け継いだら…？
果たして、無権代理行為はどのように作用するのでしょうか。
Aは、有効な意思表示ができない状態にありましたが、ある不動産を所有
していました。
Aの長男Bは、自分の経営する会社の事業のために、Y1～Y4から融資を受
けようと、Aに無断で代理人を装い、このAの不動産に根抵当権等を設定し
たうえ、登記を設定。
さらにBは、Y4との間で、会社のY4に対する債務をAが連帯保証する旨の
契約も締結しました。
その後、長男Bが死亡し、Bの妻Cとその子Xらはプラスの財産の範囲内で
債務も相続することにしました。
つまり、Bの無権代理人という地位を相続したわけです。
そのうち、Aが禁治産者（現在でいうところの成年被後見人）になり、長
男の妻Cが後見人に就任しました。
その際、Aは、長男Bが生前行った無権代理行為を拒絶するため、代理人C
を通じて、Yらに、各登記の抹消を求める訴訟を提起します。
ところが、1審係属中にAが死亡したため、Aの孫かつ長男Bの子どもである
Xらが代襲相続により本件不動産を取得し、「登記を抹消してくれ」との訴
訟を承継することになりました。
2審は、Xらが長男Bから無権代理人の地位を相続し、次いで、本人Aを相
続したことから、無権代理人＝本人になったと考えました。
そして、本人自ら法律行為をしたのと同様の地位または効力が生ずる以
上、Xらが「本人だから」と追認拒絶をする余地はなく、無権代理行為は当
然に有効となるとして、Xらの請求を棄却したのです。
これに対し、Xらが上告しました。
最高裁は原審を破棄し、「本人（A）が無権代理行為の追認を拒んだ場合
には、その後に無権代理人が本人を相続したとしても、無権代理行為が有
効になることはない」と結論付けました。
本人が追認を拒めば、無権代理行為の効力は本人に及ばないことが確定
します。
いったん追認を拒絶したら、その後は本人であっても追認によって無権
代理行為を有効とすることはできません。
したがって、追認拒絶後に無権代理人が本人を相続したとしても、追認
拒絶の効果が確定してしまっている以上、何の影響も及ぼすことはできな
いのです。
最高裁は、さらに、無権代理人が本人を相続するタイミング（追認拒絶
の前か後か）で法律効果に違いがでるものの、その結論の差は本人の追認
拒絶の有無にあるのだから問題はないと付け加えました。
また、無権代理人の地位にある者が本人の追認拒絶を主張することも、
信義則（信義に従い、誠実に契約を履行すべしとする法原則。民法1条2項）
に抵触しないとも確認しています。
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■ 法律クイズ 第341回 【解答】
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「悪臭防止法でお隣からの悪臭を取締れないの？」
□解答□
2.できない
悪臭防止法とは、工場その他の事業場における事業活動に伴って発生す
る悪臭について必要な規制を行い、その他悪臭防止対策を推進することに
より、生活環境を保全し、国民の健康の保護に資することを目的とする法
律ですので、一般家庭からでる悪臭にたいして規制する事は出来ません。
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